STJ Maio 22 - Advogado que grava depoimento do cliente ao MP, mesmo sem autorização, não comete crime

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HABEAS CORPUS Nº 662.690 - RJ (2021/0126576-1) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL AUTÔNOMO INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO. INADEQUAÇÃO DA CORREIÇÃO PARCIAL. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA INVESTIGADA. TRANCAMENTO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO CRIMINAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ANULAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. SUBSUNÇÃO CONTROVERSA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. LICITUDE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. PRESTÍGIO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. WRIT CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A prerrogativa de instauração de procedimentos investigatórios criminais pelo Ministério Público não o exime de se submeter ao permanente controle jurisdicional. 2. Hipótese em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro deflagrou investigação em desfavor das pacientes para apuração de suposta realização de escuta ambiental indevida, delito tipificado no art. 10 da Lei n. 9.296/96. 3. A inviolabilidade (art. 133 da CF; artigo 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94) é limitada quando o próprio advogado é o investigado porque, naturalmente, o sigilo profissional se presta a assegurar o exercício do direito de defesa, não tendo como vocação a proteção da prática de ilícitos. Precedentes do STF e do STJ. 4. A correição parcial é espécie de impugnação de atos judiciais de natureza híbrida (administrativa/jurisdicional). Daí não ser censurável o seu conhecimento em hipóteses que tais – à luz, ainda, da fungibilidade recursal – não se afigurando teratologia. 5. A realização da gravação, nas circunstâncias em que levada a efeito – em oitiva formal de assistido seu, oficial e notoriamente registrada em sistema audiovisual pela autoridade administrativa responsável pelo ato – não se confunde com a escuta ambiental indevida e é legalmente permitida, independentemente de prévia autorização da autoridade incumbida da presidência do ato, nos explícitos termos do art. 387, § 6º, do Código de Processo Civil, diploma jurídico de aplicação supletiva aos procedimentos administrativos em geral. . Adequação típica alvitrada pelo Ministério Público como justificativa para a instauração do procedimento investigativo carente de mínima plausibilidade, afigurando-se insuficiência de justa causa à persecução. Consequente decisão judicial de busca e apreensão fulminada pela nulidade por desdobramento (fruits of the poisonous tree).7. Embora não se afigure ética e moralmente louvável a realização de gravação clandestina, contrária às diretrizes preconizadas pela autoridade incumbida para o ato, a realidade é que, naquela conjuntura, não se revelou ilegal, muito menos criminosa. 8. Inviável, portanto, o prosseguimento dos procedimentos objeto desta Impetração. 9. Writ em parte conhecido e, nessa extensão, concedida a ordem de habeas corpus para trancamento do Procedimento Investigatório Criminal n. 2020.00659710, instaurado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, anulando-se, de conseguinte, todos os atos de investigação e atos judiciais derivados de requerimentos nele formulados, notadamente a busca e apreensão realizada, com determinação de restituição dos bens das pacientes ilegalmente apreendidos. ( Documento: 154021914 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 19/05/2022 Página 1de 2 Superior Tribunal de Justiça)

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o trancamento de investigação instaurada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ) contra duas advogadas que gravaram, sem autorização, o depoimento de um cliente no procedimento que apura a morte da vereadora Marielle Franco e do motorista Anderson Gomes. O colegiado entendeu que não houve ilegalidade na conduta das profissionais.

Com a decisão, a Quinta Turma anulou todos os atos de investigação e os atos judiciais requeridos no procedimento, inclusive a operação de busca e apreensão realizada nas residências e no escritório das advogadas, às quais deverão ser restituídos os bens ilegalmente apreendidos.

Para o relator do caso, ministro Joel Ilan Paciornik, houve abuso de autoridade na instauração do procedimento investigativo do MPRJ contra as advogadas, pois, embora a gravação não autorizada não seja "ética e moralmente louvável", a sua realização, no caso, não foi ilegal, muito menos criminosa.

Realização de escuta ambiental sem autorização

Segundo o processo, em 10 de setembro de 2020, as advogadas acompanharam seu cliente em um depoimento no procedimento investigativo do MP que apura o duplo homicídio contra a vereadora do Rio de Janeiro e seu motorista. Elas gravaram o ato em equipamento próprio.

No dia 18 de dezembro daquele ano, foi realizada busca e apreensão na residência e no escritório de ambas, ocasião em que foram informadas de um procedimento investigativo instaurado no MPRJ para apurar a suposta realização de escuta ambiental – delito tipificado no artigo 10 da Lei 9.296/1996.

Ao STJ, as duas profissionais alegaram atipicidade da conduta, tendo em vista que a gravação do depoimento do cliente estaria em conformidade com o artigo 367, parágrafo 6º, do Código de Processo Civil (CPC).

Procedimentos administrativos criminais têm natureza de investigação criminal

O ministro Joel Paciornik explicou que os procedimentos administrativos criminais possuem natureza de investigação criminal, diferenciando-se dos inquéritos policiais pela circunstância de terem curso no âmbito do Ministério Público, sem interveniência ou auxílio da autoridade policial.

"Não são meros procedimentos de natureza administrativa, porquanto têm natureza de inquérito e se submetem, sim, ao controle jurisdicional do sistema acusatório previsto no Código de Processo Penal, especialmente para garantia dos direitos fundamentais dos investigados", disse.

Segundo o relator, o MPRJ, para instaurar o procedimento, se baseou na informação de que a gravação feita por uma das advogadas, durante o depoimento de seu cliente, estaria circulando em estabelecimentos penitenciários do estado do Rio.

Gravação ambiental durante depoimento formal

Para o ministro, ainda que a autoria da gravação tenha sido confirmada posteriormente, o sigilo tutelado pela norma do artigo 10 da Lei 9.296/1996 se refere apenas às gravações obtidas a partir de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas ou, ainda, à realização de interceptação telefônica ou de escuta ambiental sem a ordem judicial legitimadora.

"A realização da gravação, nas circunstâncias em que levada a efeito – em oitiva formal de assistido seu, oficial e notoriamente registrada em sistema audiovisual pela autoridade administrativa responsável pelo ato –, é legalmente permitida, independentemente de prévia autorização da autoridade incumbida da presidência do ato, nos explícitos termos do artigo 367, parágrafo 6º, do Código de Processo Civil, diploma jurídico de aplicação supletiva aos procedimentos administrativos em geral", afirmou.

O relator ponderou ainda que, por força da aplicação analógica do parágrafo 5º do mesmo artigo, a gravação realizada pelo Ministério Público já deveria ter sido integralmente disponibilizada às advogadas. Portanto, observou, também por esse motivo, não haveria sentido lógico algum em sua responsabilização.

FONTE: STJ