Súmula 360 do STJ: denúncia espontânea não alcança tributos sujeitos a lançamento por homologação

SÚMULA N. 360 -STJ

O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Rel. Min. Eliana Calmon, em 27/8/2008.

NOTAS DA REDAÇÃO

Ao tratar do tema "denúncia espontânea", o CTN (Código Tributário Nacional), em seu artigo 138 determina que:

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração .

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração .

O instituto se revela como pagamento espontâneo, pelo contribuinte, do seu débito tributário. Da leitura do dispositivo supracitado, verifica-se que, para que o mesmo reste caracterizado, é indispensável que a conduta do contribuinte se antecipe a qualquer ato fiscalizatório ou administrativo por parte da autoridade competente.

Em razão da denúncia espontânea, o contribuinte se beneficia com o pagamento do montante devido, acrescido apenas de juros de mora, restando excluída a multa.

A mais nova súmula do Tribunal da Cidadania vem de encontro a uma antiga discussão em Direito Tributário: a possibilidade de se reconhecer a denúncia espontânea em sede de tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Num primeiro momento, cumpre-nos verificar o que é lançamento, as suas modalidades e, os tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

O estudo do lançamento requer a análise do artigo 3º , in fine cc artigo 142 ambos do CTN .

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (lançamento) Grifo nosso.

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível .

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional .

Tais comandos indicam que o tributo deve, necessariamente, ser cobrado por intermédio de atividade administrativa vinculada - o lançamento. Nessa linha de raciocínio, é por meio do dele que se constitui o crédito tributário, conferindo-lhe exigibilidade.

Vejamos

A norma tributária traz, em seu bojo, a hipótese de incidência do tributo que, se concretiza com a ocorrência do fato gerador e o surgimento da obrigação tributária. Ocorre que, essa obrigação é, de plano, ilíquida e inexigível, exigibilidade essa, somente alcançada com o lançamento.

Assim, é com o lançamento que se verifica a ocorrência do fato gerador, determina a matéria tributável, calcula o montante devido, identifica o sujeito passivo, e, sendo o caso, aplica a penalidade cabível.

Uma vez conhecidas as suas principais características, analisemos, ainda que brevemente, as suas modalidades.

Entende-se que o lançamento é ato privativo do FISCO, podendo o contribuinte auxiliá-lo em determinados casos, e, a depender desse auxílio, o lançamento se classifica como:

a) Direito ou de ofício (artigo 149 do CTN): não há qualquer auxílio do contribuinte, uma vez que o lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa. Ex: IPTU e IPVA;

b) Misto ou por declaração (artigo 147 do CTN"lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação"). Ex: Imposto de Importacao e Imposto de Exportação;

c) Por homologação ou auto lançamento (artigo 150 do CTN): há total auxílio do contribuinte, que calcula o valor tributado, o recolhe, aguardando, apenas, a homologação pela autoridade competente. Trata-se do maior volume de arrecadação do Brasil. Ex: IR. IPI, ICMS.

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação .

A questão está em saber se os tributoslançados por homologação são abrangidos pelo instituto da denúncia espontânea. Foi esseo objeto da súmula 360 do STJ, segundo a qual "o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo".

Talposição é dotada há certo tempo pelos tribunais brasileiros, e, principalmente, pelo STJ.

No REsp (Recurso Especial) de nº. 572606, a 1ª Turma da Corte ratificou tratar-se de entendimento pacífico a não configuração da denúncia espontânea, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.

"TRIBUTÁRIO. AUTO-LANÇAMENTO. TRIBUTO SERODIAMENTE RECOLHIDO. MULTA. DISPENSA DE MULTA (CTN , ART. 138).

Contribuinte em mora com tributo por ele mesmo declarado não pode invocar o art. 138 do CTN para se livrar da multa relativa ao atraso (RESP 180.918 /HUMBERTO)" (RESP 402.706/SP , 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 18.11.2003).

Foi nesse sentido que se deu a edição da súmula 360 pelo Tribunal da Cidadania. Se o lançamento por homologação impõe, ao contribuinte, a obrigação de calcular o valor devido, e, recolhê-lo, ao fazê-lo em atraso, não pode ser beneficiado pela denúncia espontânea.