Velocidade mínima de internet e propaganda enganosa: rescisão do contrato sem custos
Veja o voto da Ministra e Relatora Nancy Andrighi.
Publicado por Escola Brasileira de Direito
há 6 anos
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1540566/SC, reconheceu a possibilidade de rescisão contratual, sem custos, na hipótese de desacordo com a velocidade mínima garantida por serviço de internet. No caso, o STF entendeu enganosa por omissão a publicidade que omitiu que a velocidade mínima de internet banda larga garantida era de 10% da velocidade contratada.
Sobre a decisão, mostra-se interessante a análise do voto da Ministra e Relatora Nancy Andrighi:
[...] 2. DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE (arts. 30 e 31 do CDC)
No ponto, a agravante se insurge contra a determinação do acórdão recorrido de que deveria destacar, em todas as publicidades, o percentual mínimo de velocidade oferecida.
Aduz que as determinações da ANATEL acerca da velocidade mínima obrigatória são variáveis no tempo, razão pela qual seria suficiente a informação contida em sua publicidade de que “a velocidade anunciada de acesso e tráfego na internet é a máxima virtual, podendo sofrer variações decorrentes de fatores externos"(fl. 624).
2.1. Do direito à informação adequada e o princípio da transparência
Nos termos do art. 6º, III, do CDC, constitui direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
Referido dispositivo legal reflete o princípio da transparência, que alcança a relação negocial em sua essência, devendo estar presente não apenas na formação do contrato, mas também na divulgação publicitária do produto, como manifestação dos princípios da lealdade e da boa-fé objetiva.
Oportuna, nesse ponto, a lição de Cláudia Lima Marques, no sentido de que “informar é mais do que cumprir com o dever anexo de informação: é cooperar e ter cuidado com o parceiro contratual, [...] agindo com lealdade (pois é o fornecedor que detém a informação) e boa-fé” (Comentários ao código de defesa do consumidor, 2ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 178-179, sem destaque no original).
A partir dessas considerações, conclui-se que o comando do art. 6º, III, do CDC, somente será efetivamente cumprido pelo fornecedor quando a informação publicitária for prestada ao consumidor de forma adequada, clara e especificada.
Essa informação adequada atende à finalidade de assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas e garantindo seu consentimento informado ou vontade qualificada, essencial para a livre manifestação da sua vontade.
De fato, na lição de Sergio Cavalieri Filho, “sem informação adequada e precisa o consumidor não pode fazer boas escolhas, ou, pelo menos, a mais correta” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p. 83).
2.2. Do direito à informação clara e precisa
Com o objetivo de dar eficácia ao compartilhamento com o consumidor de informações essenciais que só o fornecedor possui, o art. 31 do CDC estabeleceu que “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”
Quanto ao tema, este Superior Tribunal de Justiça afirmou que o art. 31 do CDC comportaria quatro categorias de deveres de informar, assim diferenciadas (REsp 586.316/MG, Segunda Turma, DJe 19/03/2009):
I. informação-conteúdo: as características do produto ou serviço colocado em comercialização;
II. informação-utilização: instruções ao consumidor sobre a utilidade de um determinado produto ou serviço, isto é, o que ele faz;
III. informação-preço: dados sobre preço e formas de pagamento do produto ou serviço; e
IV. informação-advertência: alertas sobre os riscos à saúde ou segurança do consumidor que a utilização de um determinado produto ou serviço por acarretar.
O dever de informação, como consectário do dever de cooperação e da boa-fé objetiva, demanda do fornecedor comportamento ativo e positivo, tendo em vista que a legislação consumerista não aceita a regra de que “o risco é do comprador” (caveat emptor), também afastando qualquer tipo de silêncio ou informações parciais ou distorcidas pelo fornecedor.
2.3. Da publicidade enganosa por omissão
Ao vedar qualquer tipo de silêncio ou a prestação de informações parciais e distorcidas, o CDC impediu, de forma expressa, a publicidade enganosa, que prejudica não apenas os consumidores, mas também o próprio mercado, afetado por uma concorrência não leal.
A enganosidade se refere à potencialidade de a publicidade induzir o consumidor a erro, seja porque contém informações inverídicas (publicidade enganosa por comissão), seja porque dados essenciais à manifestação da vontade são omitidos da publicidade (publicidade enganosa por omissão).
Essa capacidade de induzir a erro o consumidor é aferida em abstrato, segundo o consumidor médio e incauto, pois o “parâmetro para determinar se a publicidade é ou não enganosa deveria ser o observador menos atento, pois este representa uma parte não negligenciável dos consumidores” (MARQUES, Cláudia Lima (et. al.) Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 538, sem destaque no original).
No que diz respeito à publicidade enganosa por omissão, a indução a erro decorre da circunstância de o fornecedor negligenciar algum dado essencial sobre o produto ou serviço por ele comercializado, sendo “considerado essencial
aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça” (BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos (et. al.) Manual de Direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012).
O traço característico da publicidade enganosa por omissão é, pois, a indução do consumidor à contratação por meio de erro, por não ter consciência sobre elemento essencial ao negócio que, se conhecido, prejudicaria sua vontade em concretizar a transação. [...]
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