Art. 38 da Lei 10.409/02 em Jurisprudência

HABEAS CORPUS - CRIME DE TRAFICO DE ENTORPCENTES - ALEGAÇÃO DE NULIDADE- INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ARTIGO 38 DA LEI 10.409 /02 - Inocorrência: Não comprovado o efetivo prejuízo em razão da ausência de defesa preliminar previsto no artigo 38 da Lei 10.409 /02, não há que se falar em constrangimento ilegal capaz de gerar a nulidade do feito. Ordem denegada.

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. RITO PREVISTO NA LEI N. 10.409 /2002. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO OPORTUNA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO IMPROCEDENTE. 1. A inobservância do rito procedimental previsto no art. 38 da Lei nº 10.409 /2002 implica em nulidade relativa, que depende, para o seu reconhecimento, de demonstração da ocorrência de prejuízo e de oportuna arguição pela defesa, sob pena de preclusão. Revisão Criminal conhecida e improcedente. (Classe: Revisão Criminal,Número do Processo: XXXXX-80.2017.8.05.0000 , Relator (a): Inez Maria Brito Santos Miranda, Seção Criminal, Publicado em: 14/12/2017 )

EMENTA: DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARGUIÇÃO MINISTERIAL DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO AFERIDA PELA PENA APLICADA. NÃO TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO REJEITADO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELAS RÉS SUSCITANDO NULIDADES PROCESSUAIS E, NO MÉRITO, A AUSÊNCIA DE PROVAS PARA SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. CABIMENTO DA PRELIMINAR. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA LEI N.º 10.409 /2002, VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. I. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelas Rés, Virginia Gonçalves de Souza e Adriane de Souza Ferreira, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Crime da Comarca de Mucuri/BA, que, às fls. 240/250, as condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto, além de 100 (cem) dias-multa, em razão da prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, à época, capitulados nos art. 12, caput, e art. 14 da Lei nº. 6.368 /76. II. Inconformadas com o édito condenatório, as Apelantes interpuseram o presente recurso de apelação às fls. 593/613, pleiteando, preliminarmente, a nulidade do feito por não ter sido oportunizada à defesa a apresentação de resposta à acusação; a exceção de coisa julgada em razão da condenação imposta nos autos nº. XXXXX-22.2006.8.05.0172 ; a nulidade da sentença devido à ausência do laudo pericial definitivo; e, no mérito, a absolvição em virtude da ausência de provas. III. Remetidos os autos ao Parquet para apresentação das contrarrazões recursais, o órgão ministerial requereu, à fl. 1.223, a declaração da extinção da punibilidade das Apelantes, em face da ocorrência da prescrição retroativa. IV. Por sua vez, a Insigne Procuradoria de Justiça apresentou parecer testilhado às fls. 1.226/1.234, aduzindo, inicialmente, a inocorrência da prescrição suscitada pelo órgão ministerial de 1º instância. Ademais, a Douta Procuradoria opinou pelo conhecimento e provimento do apelo, para que seja acolhida a preliminar arguida, quanto à necessidade de reconhecer a nulidade do feito pela inobservância do art. 38 da Lei nº. 10.409 /02, que determina a abertura de prazo, antes do recebimento da denúncia, para a defesa apresentar resposta à acusação. Caso a aludida preliminar não seja acatada, a Douta Procuradoria de Justiça salientou, ainda, a necessidade de reconhecer a identidade parcial entre os fatos narrados nesta ação, tombada pelo nº. XXXXX-96.2006.8.05.0172 , e a ação nº. XXXXX-22.2016.8.05.0017 2, no que concerne exclusivamente ao crime de associação para o tráfico, bem como mencionou que a ausência de laudo pericial realmente impede a comprovação do crime de tráfico de drogas. V. De início, convém analisar a suposta ocorrência da prescrição retroativa, suscitada pelo Ministério Público de 1º grau à fl. 1.223, haja vista que, acaso a mesma tenha sido realmente operada, a punibilidade estatal deverá ser, de pronto, declarada extinta, o que inviabilizará o prosseguimento do presente feito. Decerto, da análise dos eventos processuais, denota-se que não assiste razão ao Parquet, tendo em vista que, considerando que as Apelantes foram condenadas à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, a prescrição se opera em 08 (oito) anos, nos termos do art. 109 , IV , do Código Penal . No entanto, entre o recebimento da denúncia, ocorrida em 04 de agosto de 2006 (fl. 78), e a sentença condenatória, publicada em 25 de julho de 2013 (fl. 215), apenas decorreram 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 19 (dezenove) dias. Desta feita, não tendo sido alcançado o interstício de 08 (oito) anos para a configuração da aludida prescrição retroativa, rejeito a arguição da extinção da punibilidade. VI. Quanto ao apelo interposto pela defesa, compulsando detidamente os autos, observo que o mesmo merece acolhimento. Com efeito, denota-se da decisão contida à fl. 78, que após o oferecimento da denúncia, a magistrada de piso, tão logo, procedeu ao recebeu dessa inicial acusatória. Em assim procedendo, a referida julgadora não observou a norma inserta no art. 38 da Lei nº. 10.409 /02, vigente à época dos fatos, que assim dispõe: "oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso". Desta feita, observa-se que a referida julgadora não oportunizou a defesa a apresentação de resposta à acusação, para fins arguir o que lhe fosse conveniente na tentativa de obstar o recebimento da denúncia e, consequentemente, impedir o início da ação penal em comento. Tal fato, inevitavelmente, configura flagrante violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Precedentes jurisprudenciais. Sendo assim, o apelo deve ser provido para fins de declarar a nulidade absoluta do feito, desde o recebimento da proemial acusatória. VII. APELO CONHECIDO e PROVIDO, nos termos do parecer ministerial encartado às fls. 1.126/1.134 e reiterado às fls. 1.238/1.239.

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12 , CAPUT, DA LEI N. 6.368 /76)- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, NA SUA FORMA RETROATIVA - RECONHECIMENTO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. PROCESSO PENAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 14 DA LEI N. 6.368 /76)- AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR - INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 38 DA LEI N. 10.409 /02 - NULIDADE ABSOLUTA DECRETADA DE OFÍCIO - RECURSO PREJUDICADO. "[. . .] a não observância do rito previsto no artigo 38 da Lei nº 10.409 /2002, em qualquer circunstância, acarreta a nulidade absoluta da respectiva ação penal, sendo despicienda, portanto, eventual demonstração de prejuízo" (STJ, Ministro Paulo Gallotti).

APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSO PENAL - CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 12 , CAPUT, DA LEI N. 6.368 /76)- AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR - INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 38 DA LEI N. 10.409 /02 - NULIDADE ABSOLUTA DECRETADA DE OFÍCIO - RECURSO PREJUDICADO. "[. . .] a não observância do rito previsto no artigo 38 da Lei nº 10.409 /2002, em qualquer circunstância, acarreta a nulidade absoluta da respectiva ação penal, sendo despicienda, portanto, eventual demonstração de prejuízo" (STJ, Ministro Paulo Gallotti). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO - PRAZO PRESCRICIONAL CALCULADO PELO MÁXIMO DA PENA QUE PODERÁ SER APLICADA AO CASO EM COMENTO, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS - LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 8 ANOS ENTRE A DATA DOS FATOS ATÉ O PRESENTE JULGAMENTO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE.

APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSO PENAL - CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 12 , CAPUT, DA LEI N. 6.368 /76)- AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR - INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 38 DA LEI N. 10.409 /02 - NULIDADE ABSOLUTA DECRETADA DE OFÍCIO - RECURSO PREJUDICADO. "[. . .] a não observância do rito previsto no artigo 38 da Lei nº 10.409 /2002, em qualquer circunstância, acarreta a nulidade absoluta da respectiva ação penal, sendo despicienda, portanto, eventual demonstração de prejuízo" (STJ, Ministro Paulo Gallotti). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO - PRAZO PRESCRICIONAL CALCULADO PELO MÁXIMO DA PENA QUE PODERÁ SER APLICADA AO CASO EM COMENTO, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS - LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 8 ANOS ENTRE A DATA DOS FATOS ATÉ O PRESENTE JULGAMENTO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE.

RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO QUE REJEITA PARCIALMENTE A DENÚNCIA, POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DA DEMANDA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 38 DA LEI Nº 10.409 /02. IMPROCEDÊNCIA DO ARGUMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A ENSEJAR NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME A ENSEJAR O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, QUANTO AOS RECORRIDOS. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

""HABEAS CORPUS"" - PRISÃO EM FLAGRANTE - TRÁFICO - VIOLAÇÃO - ART. 38 DA LEI 10.409 /02 - PREJUÍZO - INOCORRÊNCIA - ANÁLSE DE PROVA - UNIRRECORRIBILIDADE - VIA INADEQUADA. Não há que se falar em nulidade por inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei 10.409 /02, se o impetrante não logrou êxito em demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo. A via estreita do ""mandamus"" é inadequada para análise de questões que exigem exame do conjunto fático-probatório, principalmente quando a decisão vergastada também é objeto de irresignação pelo recurso próprio - apelação criminal. Ordem denegada.