As "provas diabólicas" são admissíveis no Novo CPC?

Disposições gerais sobre as provas

Merece menção, à partida, a substituição da expressão "o juiz apreciará livremente a prova", contida no artigo 131 do CPC/73, por "o juiz apreciará a prova constante dos autos", presente no artigo 371 do CPC/15.

A exclusão da palavra “livremente” possui simbologia ímpar: se a fundamentação da decisão judicial é exigência inafastável a restringir voluntarismos, logo, a apreciação da prova não é livre, limitada que é pela necessidade de motivação, notadamente no novo Código, que o onera o juízo com a fundamentação exauriente (artigo 489, § 1º).

O artigo 372 faz alusão à admissibilidade da prova emprestada, isto é, da utilização, em determinado processo, de prova produzida noutro feito, desde que "observado o contraditório".

Questão importante é se o contraditório a que se refere a norma há de ser assegurado apenas no processo em que se for utilizar a prova emprestada ou se o contraditório seria exigível no processo em que essa houver sido produzida, o que imporia a exigência da participação, no feito original, da parte contra quem se utiliza a prova.

A utilização de prova emprestada já era admitida sob a égide do CPC/73, tendo a jurisprudência mais recente do STF e STJ se inclinado pela possibilidade de utilização da prova emprestada, ainda que contra parte estranha ao feito original, desde que observado o contraditório no processo que toma emprestada a prova.

A doutrina majoritária firmou posição a exigir o contraditório no processo em que produzida a prova. A parte final do artigo 372, lamentavelmente, deixou essa questão, ao menos sob o prisma legislativo, indefinida.

O art. 373 repete a norma presente no artigo 333 do CPC/73 ao prever a distribuição estática do ônus da prova.

A grande diferença constante do CPC/15, porém, está na consagração legal da possibilidade de essa distribuição sofrer dinamização pelo juiz.

É bem verdade que a inversão do ônus da prova por obra do julgador (ope iudicis) já se fazia presente no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, recebendo, ainda, acolhimento pela jurisprudência por meio da aplicação da teoria da distribuição dinâmica, em hipóteses excepcionais. A amplitude e o regramento conferidos pelo CPC/15, todavia, são inéditos.

No novo Código, caberá ao juiz, por decisão fundamentada, dinamizar a distribuição do ônus da prova, além dos casos previstos em lei, quando presentes "peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade" de desincumbência do ônus da prova segundo a distribuição estática ou, ainda, quando verificar a “maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário” (art. 373, § 1º).

A distribuição dinâmica do ônus da prova, sem embargo, há que ser parcimoniosa, sendo vedada sempre quando tornar impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo por aquele em desfavor de quem há a inversão (artigo 373, § 2º). Busca-se, com isso, evitar o paradoxo de se criar, com a inversão do ônus, precisamente a situação que se pretendeu evitar: descabe preservar o contraditório de uma parte com o sacrifício do contraditório da outra.

A parte final do artigo 373, § 1º, traz outra limitação à distribuição dinâmica do ônus da prova. Sendo o caso de dinamização, deve o juiz assegurar à parte em desfavor de quem é invertido o ônus a oportunidade de dele se desincumbir.

Tempo houve em que alguns julgados do STJ sustentavam ser a inversão do ônus da prova um regra de julgamento, isto é, aplicável somente no momento em que proferida a decisão. A jurisprudência daquela Corte, nada obstante, acabou se consolidando no sentido de que a inversão é regra de instrução e que deve ocorrer em momento processual apto a oportunizar àquele contra quem é invertido o ônus condições de dele se desincumbir. O artigo 373, § 1º, como visto, positivou esse entendimento, remetendo a decisão acerca da distribuição do ônus da prova para o saneamento, previamente à fase instrutória (artigo 357, III), e afastando o risco de decisão-supresa, já que a parte em desfavor de quem o ônus é invertido será alertada com tempo hábil para o desencargo.

Contra a decisão que versar sobre a redistribuição do ônus da prova nos termos do artigo 373, § 1º, caberá agravo de instrumento. Para MARINONI, 2015, p. 382, não há nenhuma dúvida de que, a despeito da obscuridade da redação do inciso XI do artigo 1.015, tanto a decisão que deferir quanto a que indeferir a redistribuição comportarão recurso de agravo de instrumento. É possível crer, todavia, notadamente à luz da opção legislativa por um rol taxativo de hipóteses de cabimento para agravo de instrumento, que o legislador somente autorizou, na literalidade da norma, a interposição de recurso contra a decisão que determinar a redistribuição (exceção), afastando o cabimento do agravo de instrumento contra a decisão que a indeferir para preservar a distribuição estática (regra). A conferir o tratamento doutrinário-jurisprudencial a ser dado ao ponto.

O que são as chamadas "provas diabólicas"?

As provas diabólicas são aquelas em que a sua obtenção seja impossível ou excessivamente difícil à parte.

São proibidas pelo Novo CPC?

SIM! Nos termos do § 2º, do art. 373, do CPC/2015, a distribuição dinâmica “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”, o que significa, em outros termos, que ela não pode gerar uma prova diabólica para a outra parte.

Portanto, por mais que exista a possibilidade da distribuição dinâmica em havendo diferenças nas condições probatórias, ela jamais pode implicar em uma prova diabólica para a parte que venha a receber o novo encargo.

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