Prazo de licença de mãe adotante ainda depende da idade da criança

Este trabalho se propõe a analisar o período de licença maternidade da adotante, considerando a alteração que ocorreu na legislação trabalhista em 2009, pela Lei 12.010, que revogou o artigo 392-A da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que fixava os prazos de afastamento. Em seguida serão abordados pontos controvertidos e a possibilidade de prorrogação da licença, para as empregadas cujos empregadores participem do Programa Empresa Cidadã.

A controvérsia se manifesta pelo fato de que a revogação do referido artigo pode levar pesquisadores a concluírem que a licença maternidade da gestante e da mãe adotante, hoje, é de 120 dias, ou seja, o mesmo período - a despeito das regras previdenciárias -. O presente trabalho abordará, portanto, as regras vigentes para fixação do tempo de afastamento da mãe adotante.

Na análise à Constituição Federal, constata-se que dentre os direitos sociais elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, consta a proteção à maternidade, sendo prevista também no artigo 201, que trata da Previdência Social, no artigo 203, que trata da Assistência Social e o artigo 227, que trata da proteção à família e à criança. Com relação à licença maternidade, o artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal prevê que a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

A crítica que se faz a diferença de tratamento no tocante ao período de licença maternidade encontra fundamento no artigo 227 da Constituição, que dispõe em seu parágrafo 6º que Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (original sem grifos)

Numa incursão histórica, é possível verificar que, a princípio, a mãe adotante sequer tinha direito à licença maternidade prevista em lei e para reivindicá-lo tinha que ajuizar ação judicial. Há decisões na Justiça do Trabalho no sentido de conceder a licença com base na Constituição Federal:

LICENÇA MATERNIDADE. ADOÇAO. A partir da égide da Constituição Federal/1988, aplica-se à mãe adotiva o disposto no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, por força do seu artigo 227, 6º, bem como a teor da Lei nº 10.421/2002, editada posteriormente e que veio a positivar na legislação infraconstitucional o direito da mãe adotante à licença maternidade. Precedente da SBDI-1 desta C. Corte. Recurso de revista conhecido e não provido.(TST. 6ª Turma. RR - 7060/1999-661-09-00. Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga.Publicação: DEJT - 21/08/2009)

LICENÇA-MATERNIDADE. MAE ADOTIVA. O direito da mãe adotiva à licença maternidade, antes da edição da Lei n.º 10.421/2002, tem fundamento no artigo 7º, XVIII, da Constituição da República, que assegura à empregada -licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias-, sendo equivocado excluir tal benefício das mães adotivas pelo fato de a norma referir-se à -gestante-, uma vez que o artigo 227, 6º, do mesmo diploma equiparou os filhos adotados aos biológicos, o que é deveras razoável, a fim de evitar discriminação e proporcionar ao adotado os mesmos direitos do filho biológico, porquanto após o nascimento tanto um quanto o outro necessitam dos mesmos cuidados, atenção e afeto da mãe. O escopo de tal norma é a proteção da família, particularmente da mãe e do filho recém-nascido, permitindo uma maior aproximação e o contato constante entre a genitora e o recém-nascido. Precedentes desta Corte superior. Recurso de revi...