Tributos Icms em Jurisprudência

TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. A legislação tributária estadual que impõe regime especial de recolhimento antecipado do ICMS padece, segundo sedimentado entendimento jurisprudencial, de ilegalidade e de inconstitucionalidade, seja porque traduz meio coativo de cobrança do tributo, seja porque tolhe o livre exercício da atividade empresarial.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO DE ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323 , DO STF. MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE LIMITE MÁXIMO. 1. Decisão agravada determinou a liberação de mercadorias apreendidas por ausência de documentação. 2. Para concessão da tutela antecipada, conforme a norma processual vigente, é necessária a concomitância do fumus boni iuris e do ...Ver ementa completapericulum in mora; 3. A apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitido. Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores. 4. Lavrado o auto de infração, com identificação do polo passivo, o quantum de incidência e o valor do tributo, a apreensão da mercadoria se mostra ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da livre iniciativa; 5. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido apenas para limitar a multa diária aplicada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal. Alegação de excesso na cobrança de multa. O C. STF firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. Caso em que foram aplicadas 2 multas, com fundamentos diferentes, o que justifica a totalização de multa em patamar superior a 100% do tributo devido, sendo importante consignar que a multa por descumprimento de obrigação acessória não se confunde com a multa por falta de pagamento do tributo. Multas autônomas – Tema 487 do STF pendente de julgamento. Precedentes deste E. TJSP Decisão mantida. Recurso desprovido.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – AFASTADO – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – ÔNUS DO AUTOR – AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO SOBRE A RECUSA DO ÓRGÃO EM FORNECER OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS – SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO DEMONSTRADO – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À FALTA DE INTIMAÇÃO DA EMPRESA E DOS SÓCIOS, BEM COMO QUANTO AO SUPOSTO NÃO FUNCIONAMENTO DA EMPRESA – ALEGAÇÃO DE ILEGIMIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – AFASTADA – NOME CONSTANTE NA CDA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CERTIDÃO – APONTADA ILEGALIDADE DO ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – PROCEDENTE – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – PRECEDENTES DO STF – RESSARCIMENTO DOS VALORES GASTOS COM HONORÁRIOS CONTRATUAIS – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em cerceamento de defesa no processo judicial, uma vez que o julgador está autorizado a indeferir, fundamentadamente, as provas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado. 2. O ônus da juntada do processo administrativo por ocasião do ajuizamento da ação incumbia ao autor, ora apelante, em ordem a comprovar as alegações vertidas na inicial, nos exatos termos do art. 320 e 373 , inciso I , do CPC , salvo se demonstrado que a Administração lhe negara o acesso aos autos, o que não se verifica nos autos. 3. Considerando que competia ao autor, nos termos do artigo 373 , inciso I , do Código de Processo Civil , demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, resta prejudicado o exame das teses de nulidade do processo administrativo e de nulidade das CDA’s, por ausência de notificação válida, bem como do suposto não funcionamento da empresa, porquanto imprescindível a tanto a colheita de dados constantes dos processos administrativos. 4. Verificando-se que os nomes dos sócios foram incluídos nas CDA’s como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade, veracidade e legalidade do ato administrativo, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no artigo 135 do CTN . 5. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, estabeleceu que a antecipação do pagamento do ICMS se faça por meio de lei e não por decreto, motivo pelo qual, na linha do aludido precedente, o ICMS Garantido Integral se afigura inconstitucional ( RE 598.677 – Tema 456). 6. Por fim, não há que se falar em condenação do ente público na obrigação de ressarcir ao apelante os valores gastos com honorários contratuais, posto que “é firme o entendimento do STJ segundo o qual tal fato, por si só, não constitui ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis” (RESp XXXXX/SP).

E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. VALORES RELATIVOS À TAXA SELIC NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IRPJ / CSSL. TAXA SELIC. TEMA 962. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCIDÊNCIA. PIS / COFINS. NATUREZA DE RECEITA E FATURAMENTO. INCIDÊNCIA. 1. Cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os juros de mora - SELIC decorrentes de ações de repetição de indébito tributário e depósitos judiciais tributários. 2. O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC , com repercussão geral reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSSL sobre os juros Selic recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação. 3. Na espécie, considerando que a ação foi ajuizada em 19/11/2021 aplica-se a modulação de efeitos determinada pela Suprema Corte que estabelece efeitos ex nunc a partir de 30/09/2021, de modo que não há que se falar em direito à restituição/compensação de valores indevidamente recolhidos nos termos da modulação do RE XXXXX . 4. No que concerne a exclusão da taxa SELIC recebida quando da repetição de indébitos tributários e depósitos judiciais tributários da base de cálculo do PIS e da COFINS, de rigor observar que a base de cálculo do PIS e COFINS, conforme expressamente disposto no art. 1º , caput e § 2º , das Leis nº 10.637 /2002 e 10.833 /2003, “é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. 5. Os juros pela taxa SELIC pagos na restituição do indébito ou incidentes sobre os depósitos judiciais, são receitas auferidas e que devem compor a base de cálculo do PIS e COFINS, haja vista que integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica, conceitos constitucional e legalmente mais amplos, que independem da discussão sobre caráter remuneratório ou indenizatório do pagamento auferido. 6. In casu, de rigor observar que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187 - Tema 962 pelo c. Supremo Tribunal Federal se refere apenas à inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. 7. Apelação da impetrante improvida. 8. Remessa necessária e apelação da União Federal parcialmente providas. Pedido de tutela prejudicado.

RECURSO DE APELAÇÃO – BENEFÍCIO FIsCAL DE REDUÇÃO PARCIAL DE BASE DE CÁLCULO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LANÇAMENTO DE TRIBUTO – ILEGALIDADE – APLICAÇÃO DE MULTA – RECURSO PARCIAMENTE PROVIDO. O transporte de mercadorias deve sempre ser acompanhado de documentação fiscal exigida, a qual deve conter as informações sobre a operação, ainda que não tributada ou isenta, como prevê o art. 35 da Lei 7.098 /98. O dever de prestar informações à fiscalização constitui obrigação acessória, cujo descumprimento não enseja o lançamento do tributo, mas a aplicação de penalidade pecuniária. Recurso parcialmente provido.

MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. Impetração que visa, com fundamento no princípio constitucional da anterioridade tributária, à suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), incidente sobre vendas de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte neste Estado. Ausência de direito líquido e certo. A Lei Complementar nº. 190 /2022 não promoveu nenhuma instituição ou elevação de tributos, mas apenas regulamentou a distribuição dos recursos apurados pela arrecadação do ICMS nas hipóteses de movimentação interestadual de mercadorias. DIFAL não ostenta fato gerador específico, representando mero critério de divisão de recursos. Inocorrência de qualquer violação ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual. Jurisprudência deste Tribunal. Precedente do STF ( ADI 7.066 -MC). DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CONTRIBUINTE NÃO EMITIU NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. MATERIAIS QUE NÃO SÃO DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO. NULIDADE PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA PUNITIVA ARBITRADA EM MONTANTE SUPERIOR AO VALOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NECESSIDADE DE CONDENAR AMBAS AS PARTES AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DO PATRONO DA REQUERENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1) Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal na qual a sociedade empresária requerente narra, em sua exordial, que exerce atividade de extração, beneficiamento e comércio de mármore e granito, mas, no desempenho de suas funções, foi autuada pelo Fisco estadual por deixar de emitir notas fiscais de saída em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas pela falta de registro na escrituração de notas fiscais de entrada relativas à aquisição de mercadorias. 2) A contribuinte, porém, argumenta que não houve saída de produtos, eis que as notas fiscais de entrada relacionadas na autuação não se referem a mercadorias a serem posteriormente comercializadas, mas sim a insumos, veículos e outros itens não comercializados, utilizados apenas para atingimento do seu objeto social. Outrossim, também sustenta o caráter confiscatório da sanção pecuniária, por superar o valor da obrigação principal. 3) De fato, conquanto seja viável a presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS com a saída da mercadoria sem a emissão de nota fiscal e, por conseguinte, sem o recolhimento do tributo devido, faz-se mister ressalvar que nem toda a mercadoria adquirida e não registrada é posteriormente comercializada. Com efeito, tratando-se de sociedade empresária cujo objeto social é a atividade de extração, beneficiamento e comércio de mármore e granito, somente devem ser consideradas no cômputo do fato gerador presumido as notas fiscais não escrituradas que digam respeito à compra de produtos integrados ao processo produtivo do contribuinte, isto é, que sejam consumidos para integrar o produto final a ser comercializado. 4) Não se pode presumir a saída dos itens que não constituam a atividade de venda de mármore e granito, mas que apenas servem o propósito do funcionamento e industrialização das pedras. Neste particular, não há como deixar de reconhecer que, dentre as notas fiscais indicadas pela fiscalização, foram incluídos, de maneira indevida, documentos fiscais referentes a bens adquiridos a título de ativos imobilizados e serviço de manutenção destes ativos, além de veículos, os quais, por evidente, não foram obtidos para posterior comercialização. Logo, quanto a estes bens, não tendo havido circulação de mercadoria, é de se concluir pela inocorrência do fato gerador do ICMS, o que impõe o reconhecimento da nulidade desta parte do auto de infração, tal como declarado na sentença. 5) De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150 , IV , da Constituição Federal , as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. No entender desta c. Câmara Cível, o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 6) Todavia, equivocou-se o magistrado ao deixar de condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, sob a justificativa de que foi a contribuinte quem deu causa ao processo ao não registrar os bens e mercadorias no livro de registro de entradas. Muito embora a demandante não tenha cumprido com seu dever de escrituração das notas fiscais, certo é que o Fisco estadual, ao exercer atividade fiscalizatória e sancionatória, se excedeu e aplicou equivocadamente a legislação vigente, o que acabou resultando na constituição de crédito tributário e no arbitramento de multa punitiva em quantias bastante superiores as que realmente são devidas pela contribuinte. 7) Recurso do patrono da requerente conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado conhecido e desprovido. Sentença parcialmente alterada em sede de remessa necessária.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CRÉDITOS DE ICMS PRESTADOS ENTRE JANEIRO DE 2007 E MARÇO DE 2008. SENTENÇA FUNDAMENTADA NA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL CUJA FLUÊNCIA NÃO É SUSPENSA DURANTE O TRÂMITE DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TEMA PACIFICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ATRAVÉS DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 625 . 1 . A autora-Apelante registra em sua petição inicial a formalização de requerimento administrativo para restituição do indébito relacionado ao produto Crédito Especial (processo nº E-04/276171/2012) em 20/09/2012 e que deu origem à decisão de indeferimento em 10/05/2013. 2. O pedido administrativo de compensação não interrompe o prazo para ajuizamento da ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 , do CTN . Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), instância responsável pela uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, já firmou entendimento aplicável ao caso dos autos. 3. Tomando em consideração que o pedido de restituição de valores supostamente recolhidos em duplicidade a título de ICMS nos serviços de telecomunicações prestados pela Apelante entre janeiro/2007 e março/2008, o ajuizamento desta ação de conhecimento em julho/2013 revela a prescrição, posto que a hipótese se amolda à previsão do art. 165 , I , do CTN (cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido) que tem prazo prescricional quinquenal (art. 168 , I , do CTN ). 4. O art. 174 do CTN não abarca o pedido administrativo de compensação e nem o pedido administrativo de restituição em seu rol. Portanto, a formalização, pela Apelante, do pedido administrativo não teve o condão de interromper a fluência da prescrição reconhecida pela sentença guerreada. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. XXXXX-45.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): AGRAVADO: OTTOMAR MINERACAO LTDA Advogado (s):REBECA BRANDAO DE JESUS, WAGNER MANSUR CORREIA DE MELO ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. PRESCRIÇÃO PARCIAL DA PRETENSÃO EXECUTIVA. OCORRÊNCIA. PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS. ESCOAMENTO. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. TERMO INICIAL. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-45.2019.8.05.0000, da Comarca de Camaçari, no qual figuram como agravante o Estado da Bahia, e como agravado Ottomar Mineração Ltda. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, na esteira do voto condutor, adiante registrado. Sala de Sessões, de de 2020. Presidente Desa. Pilar Célia Tobio de Claro Relatora Procurador (a) de Justiça