A recusa ao teste do bafômetro
Por Juvenal Ballista Kleinowski, advogado (OAB/RS nº 102.262).
juvbk@hotmail.com
Em 2008, a famosa “Lei Seca” (Lei nº 11.705) acresceu o § 3º ao art. 277 do CTB, dispondo que ao recusante seriam aplicadas as mesmas penas administrativas que aquele cuja embriaguez restasse comprovada. Muito debateu-se à época acerca da constitucionalidade de tal dispositivo, pois presumia como embriagado o condutor que recusasse o teste.
Ou seja, duas condutas distintas (certeza de embriaguez e presunção de embriaguez) eram punidas da mesma forma e pelo mesmo dispositivo (art. 165 do CTB), com aparente violação aos Princípios da Isonomia e da Proporcionalidade.
Disso resultou a propositura de algumas ADIs (nºs 4017, 4063 e 4103), que ainda pendem de julgamento pelo STF.
Ciente da controvérsia criada, o legislador editou a Lei nº 13.281 em 2016, criando a infração autônoma de recusa ao exame do bafômetro, agora presente no art. 165-A do CTB. Desde então o Judiciário – e em especial as Turmas Recursais da Fazenda Pública – têm sido inundados por ações de condutores autuados pela recusa ao teste do bafômetro.
E a procedência – ou não – da ação dependia de sorte: se a lide fosse distribuída à 2ª Turma Recursal da Fazenda Pública do TJRS, a infração (por recusa ao teste) somente seria mantida se houvessem outras provas de possível embriaguez.
Do contrário, se distribuída à 1ª ou 3ª Turma, a infração seria mantida, pois os julgadores entendiam que se trata de infração de mera conduta.
Visando resolver a divergência interna, em janeiro de 2019 foi suscitada a Instauração do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 71008312076, que resultou na suspensão de todos os processos sobre o tema.
Recentemente, em 27/08/2019, as Turmas Recursais Reunidas julgaram tal incidente, concluindo que as infrações por recusa ao bafômetro são válidas, sendo irrelevante a ausência de sinais de embriaguez:
“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
TURMAS RECURSAIS DA FAZENDA PÚBLICA REUNIDAS.
DETRAN-RS. INFRAÇÕES DE TRÂNSITO DO ART. 277, § 3º,
C/C O ART. 165, AMBOS, DO CTB E DO ART. 165-A DO CTB.
RECUSA AO TESTE DO BAFÔMETRO (ETILÔMETRO).
INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA.
São válidas as autuações, seja pelo art. 277, § 3º, com as penalidades do art. 165, ambos, do CTB, seja do 165-A do CTB, conforme a data do fato, pela recusa do condutor a se submeter ao teste do bafômetro (etilômetro), exame clínico, perícia ou outro exame que permita verificar a embriaguez, previstos no art. 277, caput, do CTB, pois se trata de infração de mera conduta, dispensando a verificação de sinais de embriaguez ou a disponibilização, no momento da autuação, de outros meios de aferição da embriaguez para aquele que se recuse à realização do teste do bafômetro (etilômetro).
POR MAIORIA ABSOLUTA, UNIFORMIZARAM O ENTENDIMENTO, COM EDIÇÃO DE ENUNCIADO.
Encerra-se, assim, a divergência existente entre as Turmas Recursais, restando certa a aplicação de multa pela recusa ao bafômetro.
Nas poucas vezes que se manifestou sobre a questão, o STJ posicionou-se a favor da validade das infrações (ex.: REsp 1.720.060/RJ e REsp 1.758.579/RS).
E, como acima dito, o STF ainda não julgou as ADIs interpostas há 11 anos.
Leia na base de dados do Espaço Vital a íntegra do acórdão de uniformização da jurisprudência