procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há umdireito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejame recuperema saúde. A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizemo direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, alémda necessidade de se distribuíremrecursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe umviés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, umnovo exame, umnovo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada.Diante disso, seguindo na linha do precedente do STF, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe, primeiramente, se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada pela parte.Se referida política existir, havendo previsão de dispensação do tratamento buscado, não há dúvida de que o postulante temdireito subjetivo público a tal, cabendo ao Judiciário determinar seu cumprimento pelo Poder Público.De outro lado, não estando a prestação buscada entre as políticas do SUS, as circunstâncias do caso concreto devemser observadas, a fimde que se identifique se a não inclusão do tratamento nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema, elaborados comfundamento na corrente da
Medicina combase emevidências, trata-se de omissão legislativa/administrativa, ou está justificada emdecisão administrativa fundamentada/vedação legal. Afinal, o medicamento ou tratamento pleiteado pode não ser oferecido, pelo Poder Público, por não contar, exemplificativamente, comregistro na ANVISA, o qual constitui garantia à saúde pública e individual, só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n. 6.360/76 e 9.782/99 (hipótese de vedação legal). Outrossim, a prestação
pode não estar inserida nos Protocolos por força de entendimento no sentido de que inexistemevidências científicas suficientes a autorizaremsua inclusão (hipótese de decisão administrativa fundamentada).Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, ummedicamento ou tratamento em desconformidade como Protocolo deve ser visto comcautela, pois tende a contrariar umconsenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartamos recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordemadministrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais a atendimento médico da parcela da população mais necessitada.Não se pode ignorar, contudo, que, emalgumas situações, por razões específicas do organismo de determinadas pessoas - resistência ao fármaco, efeitos colaterais do mesmo, conjugação de problemas de saúde, etc. -, as políticas públicas oferecidas podemnão lhes ser adequadas ou eficazes. Nesses casos pontuais, ficando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar que seja fornecida medida diversa da usualmente custeada pelo SUS.Finalmente, se o medicamento ou procedimento postulado não constar das políticas do SUS, e tampouco houver tratamento alternativo ofertado para a patologia, há que se verificar se a prestação solicitada consiste emtratamento meramente experimental ou se trata de tratamento novo ainda não testado pelo Sistema ou a ele incorporado.Os tratamentos experimentais são pesquisas clínicas, e a participação nos mesmos é regulada pelas normas que regema pesquisa médica. As drogas aí envolvidas sequer podemser adquiridas, uma vez que nunca foramaprovadas ou avaliadas, devendo seu acesso ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido. Não se pode, assim, compelir o Estado a fornecer tais experimentos.Já os tratamentos novos, não contemplados emqualquer política pública, merecematenção e cuidado redobrados, tendo emvista que, se, por umlado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada. Sendo certo que a inexistência de políticas públicas não pode implicar violação ao princípio da integralidade do Sistema, conclui-se que é possível, pois, a impugnação judicial da omissão administrativa no tratamento de determinado mal, impondo-se, todavia, que se proceda a ampla instrução probatória sobre a matéria - o que poderá configurar-se umobstáculo à concessão de medida cautelar.Emconclusão, independentemente da hipótese trazida à apreciação do Poder Judiciário, é clara a necessidade de instrução das demandas de saúde, a fimde que, à luz das premissas e critérios antes declinados, o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) coma dimensão objetiva do direito à saúde. Na intenção de lograr referida conciliação, passo, pois, à análise do caso concreto.(...) Até o presente momento, não há, no processo, qualquer elemento que conduza à conclusão de que o profissional da saúde tenha prescrito a medicação equivocadamente.O fato de o medicamento não ser padronizado, pelo SUS, não é óbice à sua concessão, tendo emvista que, como anteriormente dito, inexistemprotocolos do Poder Público que fixemas drogas passíveis de fornecimento para a assistência oncológica.Finalmente, o fato de, consoante as normas administrativas a respeito do tema, os CACONs e congêneres seremresponsáveis por dar tratamento integral aos pacientes oncológicos não retira destes o direito de buscarem, emface dos Entes Políticos, o fornecimento das drogas tidas por necessárias ao seu tratamento. Isso porque a relação administrativa entre instituições de saúde e União não pode ser oposta aos cidadãos, de molde a excluir a responsabilidade do Poder Público emassegurar e efetivar seu direito à saúde. As discussões sobre a suficiência dos valores extrajudicialmente repassados aos hospitais e clínicas, para fazeremfrente a todos os gastos destes - inclusive comantineoplásicos -, deve, pois, ser travada na via própria, não na presente ação.Tal se mostra suficiente, pois, a caracterizar, emanálise perfunctória e sem prejuízo de outra conclusão após a perícia médica, a verossimilhança do pedido inicial, cuja urgência, de outro norte, exsurge do fato de se estar diante de doença severa que precisa ser controlada.As considerações acima demonstram, à saciedade, que a tutela antecipada pretendida pela autora encontra pleno amparo emnosso ordenamento jurídico.No mais, não há, até o momento, qualquer elemento que conduza à conclusão de que o medicamento requerido tenha sido prescrito equivocadamente, ou que se trate de droga experimental, ainda que não conste expressamente do rol de medicamentos normalmente fornecidos pelo SUS. Demais disso, a verossimilhança das alegações está suficientemente demonstrada pelo laudo médico pericial acostado às fls. 97/99, elaborado por profissional nomeado pelo Juízo, que abona e recomenda o tratamento pretendido pela autora.Os documentos médicos constantes dos autos bastampara demonstrar a gravidade do estado de saúde da autora e o agravamento das suas condições emcaso de demora no fornecimento do medicamento prescrito. É certo que há perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, mas tal não obsta a concessão da
