Página 493 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 29 de Março de 2017

processo seletivo, razão pela qual não há que se falar em nulidade do contrato de trabalho no período compreendido entre sua admissão e posterior efetivação.Ressalte-se que o art. 8º, da Lei nº 11.350/06, dispõe que os agentes comunitários de saúde submetem-se ao regime jurídico celetista, a não ser que haja, no caso dos Municípios, lei local dispondo de forma diversa.Note-se que a Lei Municipal nº 332/2007 estipulou a submissão dos ocupantes do cargo de agente comunitário de saúde ao regime estatutário e, por conseguinte, aos ditames da Lei dos Servidores Públicos Municipais (Lei nº 152/1990), a partir do advento do ato administrativo correspondente.Assim, conclui-se que o período laborado anteriormente à EC 51/2006 deve ser considerado decorrente de contrato de trabalho válido e submetido às regras contidas na Consolidação das Leis do Trabalho.Em decorrência disso, qualquer discussão envolvendo direitos trabalhistas deveria observar a regra prescricional disposta no art. 7º, XXIX, da CF/88. Em tendo sido a demanda proposta no dia 23/10/2015, constata-se ter ocorrido a prescrição da pretensão envolvendo o período desde a admissão do requerente até o dia 21/09/2007, dia anterior à sua efetivação, ocasião em que o regime jurídico passou a ser estatutário.Por sua vez, no que se refere ao período a partir do dia 22/09/2007, os pedidos autorais merecem parcial acolhida.FGTSOs servidores públicos municipais, sejam eles efetivos ou comissionados, regem-se pelo regime estatutário, não fazendo jus a verbas trabalhistas tipicamente celetistas. Nesse sentido o julgado a seguir:RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO. FGTS. SEGURO DESEMPREGO. INADMISSIBILIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO. Servidores públicos admitidos sem prestar concurso público, para cargos em comissão, estão submetidos ao regime estatutário. Ausência de vínculo laboral. Verbas trabalhistas indevidas. FGTS indevido. Precedentes desta Corte e do STJ. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 00110935820098260223 SP 001XXXX-58.2009.8.26.0223, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 15/05/2013, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/05/2013).Observe-se que o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, relaciona as verbas aplicáveis aos servidores ocupantes de cargos públicos, não tendo previsto o direito ao FGTS, razão pela qual o mesmo é indevido no presente caso.O julgado a seguir corrobora com o entendimento acima esposado:APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMATÓRIA TRABALHISTA -REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO - PRESCRIÇÃO -QUINQUENAL - PRECEDENTES DO STJ - SERVIDOR ESTADUAL OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO - HORAS EXTRAS - DEVIDAS - FGTS - IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE E RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. - O servidor público ocupante de cargo em comissão faz jus às verbas trabalhistas previstas no art. 39, § 3º, da Constituição. - Contudo, não faz jus ao depósito dos valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, por ausência de previsão legal. - Sentença reformada parcialmente, em reexame necessário conhecido de ofício, julgado prejudicado o recurso voluntário do réu. (TJ-MG -AC: 10024110666112001 MG , Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 14/08/2014, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/08/2014).Desta feita, considerando o regime estatutário do servidor, não é devido o pagamento de FGTS, pelo que o pedido deve ser indeferido neste ponto. FÉRIAS E 13º SALÁRIOO artigo 39, § 3º da CRFB/88 dispõe que são aplicados "aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.".Do mesmo modo, o artigo 7º, XVII da CRFB/88 disciplina que é direito do trabalhador "o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal."Desta feita, comprovado o vínculo funcional do servidor, e o efetivo exercício por 12 meses, este faz jus às verbas pretendidas.Pois bem. Analisando os autos, observa-se que o (a) requerente juntou documentos comprovando seu vínculo com a administração municipal (contracheque).Por outro lado, inexistem elementos nos autos que evidenciem a realização de pagamento pelo Ente em favor do (a) Autor (a) de valor referente ao gozo de férias com o acréscimo constitucional.É sabido que ao réu incumbe provar o fato extintivo da obrigação. Somente a prova efetiva de que o pagamento foi efetuado mostra-se capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao requerido.No caso dos autos, o município não comprovou que o (a) requerido (a) gozou de suas férias ou que realizou o pagamento do período de férias não usufruído pelo (a) requerente (a). Dessa forma, entender a questão de modo distinto, seria dar ensejo ao enriquecimento ilícito do Poder Público, que obteve a prestação de serviço e não remunerou o servidor público.Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Maranhão:ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - INADIMPLEMENTO DE VENCIMENTO -SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CARGO COMISSIONADO - DEMONSTRADO O VÍNCULO DO SERVIDOR CABE À MUNICIPALIDADE DESCONSTITUIR O DIREITO ALEGADOOU PROVAR O ADIMPLEMENTO DAS VERBAS COBRADAS -VENCIMENTOS DEVIDOS (direito do trabalhador, ex vi do artigo 7º, da CF/88). I - Demonstrado o vínculo laboral entre o servidor e a municipalidade, ainda que se trate de exercício de cargo em comissão, o servidor apelado faz jus as verbas salariais em demanda, posto que a esse servidores é garantido o direito a verbas trabalhista, referentes ao 13º salário, férias e seu acréscimos legais, e, principalmente salário inadimplidos, tanto quando em exercício do cargo, como quando da exoneração. II - Logo, sendo esse um dos direitos mais sagrados do indivíduo, qual seja, o direito ao recebimento do salário, posto que, a supressão ou a retenção não só ameaça a subsistência do servidor (trabalhador), como também a de seus dependentes, tanto assim, que constitucionalmente protegido, conforme preceitua o art. 7º, X da Constituição Federal, restando ao ente público municipal comprovar o pagamento, ou não o tendo feito adimplir as suscitadas verbas. II - Apelo improvido. Unanimidade. (TJMA - Apelação Cível n.º 2048/2010 - 4ª Câmara Cível - Rela. Desa. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz - j. 27/07/10).Portanto, procede o pleito do referente quanto às férias, sendo-lhe devido, dessa forma, um salário acrescido do adicional de 1/3, respeitado o período que não teve a incidência da prescrição quinquenal, qual seja, a partir de dezembro de 2010.Ressalto que não faz jus o (a) servidor (a) ao seu pagamento em dobro, por se tratar de direito garantido exclusivamente aos contratos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, hipótese distinta da dos autos, em que o vínculo mantido entre o (a) servidor (a) e o requerido sustenta a natureza estatutária, e não trabalhista, conforme expressamente estabelecido no art. 3º da Lei Municipal 322/2007.Sendo assim, haja vista a ausência da fruição das férias e do pagamento do acréscimo constitucional durante o período de 2010/2011, 2011/2012, impõe-se a condenação deste ao pagamento das respectivas indenizações.Do mesmo modo, não houve comprovação de pagamento do 13º salário relativo aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012, pelo que deverá o requerido ser condenado ao pagamento desta verba. Não será devido o pagamento do 13º relativo ao ano de 2009 em virtude da prescrição, conforme acima fundamentado. INSALUBRIDADEPassando-se à análise do pedido referente ao adicional de insalubridade, observo que não existe lei municipal regulamentando a matéria, pelo que inviável a concessão do pedido.Veja, a parte autora é servidora pública municipal