- Magistrado (a) Moreira de Carvalho - Advs: Suzane Oliveira da Silva (OAB: 215302/SP) - Gisele Bechara Espinoza (OAB: 209890/SP) (Procurador) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 205
Nº 001XXXX-25.2013.8.26.0053 - Apelação - São Paulo - Apelante: José Alves Viana - Apelante: Wong Pessoa Alves -Apelante: Marcos Antonio Pereira da Silva - Apelante: Marcos Donizete Capuani - Apelante: Wilson Jose Gonçalves - Apelante: Edson Raimundo de Oliveira Tavares - Apelante: Paulo Fortunato de Santanna - Apelante: José Adriano Apolinari - Apelante: Jose Roberto de Jesus - Apelante: Ronaldo Andrade e Souza - Apelante: Jean Carlos da Silva Almeida - Apelante: Claudinei Carlos Miranda - Apelante: Daniel Aparecido Mariano - Apelante: Luciano dos Santos Bezerra - Apelante: Agricio Agnaldo Bortotti - Apelante: Sergio Ferreira da Silva - Apelante: Fábio Nepomuceno - Apelante: Claudeci Porfirio de Melo - Apelante: Jose Antonio Ferraz de Carvalho - Apelante: Wilson Roberto Aparecido Rodrigues Ferreira - Apelado: ‘Fazenda do Estado de São Paulo -Ação ajuizada pelo rito ordinário por JOSÉ ALVES VIANA E OUTROS, em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Alegam a condição de servidores públicos militares, pugnaram pelo reconhecimento o direito ao recebimento do adicional sextaparte, sobre seus vencimentos integrais, com o pagamento das diferenças vencidas e não pagas, respeitada a prescrição quinquenal. A sentença de fls. 114/116, cujo relatório se adota, julgou improcedente a ação. Condenou os autores ao pagamento das custas e despesas e dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa. Apelam os autores (fls. 119/132). Busca a procedência da ação. Aduz que a sexta-parte deve incidir sobre vantagens incorporadas ou não. Houve apresentação de contrarrazões (fls. 136/144). Vieram os autos para julgamento. RELATEI. No que tange à forma de cálculo do mencionado adicional temporal a questão deve ser analisada à luz do que dispõe a Constituição Federal e a Constituição do Estado de São Paulo. Reza o inciso XIV, do art. 37 da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação da EC nº 19/98)... XIV -os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação da EC nº 19/98) Por sua vez, sobre os adicionais por tempo de serviço, dispõe a Constituição Estadual: Art. 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos 20 anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição. Nesta linha, quanto à base de cálculo do adicional por tempo de serviço, primeiramente, cumpre elucidar que, em consonância ao que prescreve Hely Lopes Meirelles, in “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 34ª edição, p. 417/418, a remuneração é composta por vencimentos, que correspondem ao vencimento (no singular, como está claro no art. 39, § 1º, da Constituição Federal, quando fala em ‘fixação dos padrões de vencimento’) e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39, § 1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional). Dessa forma, para o autor, “Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. Esses conceitos resultam, hoje, da própria Carta Magna, como se depreende do art. 39, § 1º, I, c/c o art. 37, X, XI, XII e XV.” Quando o legislador pretender restringir o conceito ao padrão do cargo do servidor, deverá empregar o vocábulo no singular vencimento; quando quiser abranger também as vantagens conferidas ao servidor, deverá usar o termo no plural vencimentos. (g.n.) Desta forma, não se atendo apenas à uma interpretação literal do inciso da Constituição Federal, tem-se que a proibição está em calcular a retribuição pecuniária sobre os demais acréscimos que tenham natureza eventual ou, ainda, calculá-la sobre ela mesma. As vantagens pecuniárias que se incorporam, automaticamente ou por determinação legal, ao vencimento, muito a ele se assemelham, posto que o acompanham em todas as suas mudanças, inclusive quando os vencimentos (plural) se convertem em proventos. Ademais, é sabido que, costumeiramente, os aumentos de vencimentos vêm camuflado na forma de adicionais, gratificações e outras vantagens, o que destoa completamente dos princípios e dos ensinamentos doutrinários que norteiam a matéria, haja vista o valor dos salários-base (vencimento) do autor com relação à remuneração. Com efeito, o art. 129 da Constituição Estadual, ao empregar a expressão “vencimentos integrais” (plural), desejou ser o mais abrangente possível, referindo-se ao todo. Não fala em salário base (ou vencimento base - singular) e nem exclui expressamente da base de cálculo as demais vantagens percebidas. Portanto, pela determinação da Constituição, o cálculo do adicional deve se dar sobre os vencimentos (plural). E, mesmo que se entenda que o dispositivo mencionado apresente imprecisão técnica, podendo resultar de sua leitura a noção equivocada de que apenas a sexta-parte é que deveria ser calculada sobre os vencimentos integrais do servidor público, deve-se ater que a Lei nº 6.628, de 27 de dezembro de 1989, cujo artigo 18 regulamenta o dispositivo, determinou que o adicional por tempo de serviço (quinquênio) também seja calculado sobre “os vencimentos”, no plural, dirimindo qualquer dúvida a respeito. Assim, os adicionais temporais devem incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, ou seja, padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas a cada mês, permanentes ou transitórias, excluídas apenas as vantagens eventuais, bem como, o próprio adicional. O adjetivo “eventual” quer dizer a qualidade daquilo que depende de acontecimento incerto, casual, fortuito, acidental, desta forma, não podem ser tidas como eventuais vantagens cuja percepção pressuponha o exercício das funções do cargo (o que jamais será incerto ou eventual), mesmo que estas vantagens dependam de determinada situação de fato para serem percebidas, quando esta situação for inerente ao exercício do próprio cargo. São as verbas de natureza assistencial, previdenciária ou de cunho indenizatório, como as diárias, ajuda de custo alimentar, as gratificações extraordinárias ou remuneração por horas extras, que de fato dependem de situações eventuais. No mesmo sentido, bem salientou o nobre Desembargador Paulo Dimas Mascaretti, em julgamento de caso análogo, “As verbas eventuais, normalmente excluídas da base de cálculo desses adicionais ex facto temporis, dizem respeito tão somente às parcelas de caráter assistencial ou pagamentos isolados, que não constituem remuneração pela contraprestação do efetivo desempenho das funções, tais como despesas ou diárias de viagens, auxílioalimentação, auxílio-transporte e auxílio-funeral.” (8ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 994.09.313795-8, j. 10/02/2010). E, a exclusão do próprio adicional faz-se necessária para que se exclua a incidência recíproca de acréscimos ou o “efeito cascata”, ou seja, incluir o próprio adicional na base de cálculo, nos termos do art. 37, XIV, da Constituição Federal, não havendo se falar na exclusão das gratificações, como almeja a Fazenda. Vale ressaltar que com relação às vantagens não incorporadas, aquelas que não se aditam ao vencimento, o cálculo do adicional as alcançará enquanto perdurarem. Isso porque, são percebidas de maneira permanente, enquanto a lei não permitir sua incorporação, por isso não eventuais. Conclui-se, portanto, que o cálculo dos adicionais por tempo de serviço quinquênios deve ser feito à luz do que dispõe a Constituição Federal e a Constituição Estadual. A situação dos quinquênios é, em tudo, semelhante à da sexta-parte e, quanto a essa, segura a jurisprudência ao fazê-la “...incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais.” (grifei - IUJ nº 193.485-1/6). Nesse sentido:
