Página 101 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 30 de Julho de 2014

de ICMS pelo Estado da Bahia, entendeu pela extinção processual ao argumento de que se busca atacar lei em tese. Discorda, entretanto, o Juízo, de tal avaliação. Na espécie, a impetração deste mandado de segurança preventivo tem o fim de ser assegurado à Impetrante o direito de não recolher o ICMS sobre as vendas por comércio eletrônico. Se a intenção é a de obter declaração genérica para interpretação in abstrato de norma tributária ou o afastamento da incidência do tributo sobre operações mercantis futuras é, em suma, o ponto principal da controvérsia. Sem dúvida, o Estado da Bahia possui normatização acerca da incidência de ICMS nas aquisições via internet ou telemarketing, cuja mercadoria provenha de outras unidades da Federação para consumidores finais aqui situados não contribuintes do imposto, como se vê do art. 352-B, do RICMS (Decreto nº 12.534 de 23 de dezembro de 2010 que procedeu à Alteração nº 141 ao Regulamento do ICMS): Diz o mencionado dispositivo: "Art. 352-B - Nas aquisições via internet ou por serviço de telemarketing efetuadas neste Estado por pessoa jurídica não inscrita no CAD-ICMS ou por pessoa física, quando a remessa partir de outra unidade da Federação, o remetente deverá recolher, antes da entrada no território deste Estado, ICMS devido por antecipação tributária, aplicando a alíquota prevista nas operações internas e admitindo-se como crédito fiscal sobre o valor da operação uma das seguintes alíquotas: I - 7% (sete por cento) para mercadorias ou bens provenientes das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo; II - 12 % (doze por cento) para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Espírito Santo; (...)". Por seu turno, o Protocolo ICMS n. 21/2011 disciplinou nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom). Posteriormente, o Estado da Bahia o regulamentou por meio do Decreto Lei n. 12.831/2011. Por conseguinte, existe lei vigente que cria fato gerador de tributo. Em outros termos, há normatização estadual capaz de gerar a cobrança da questionada exação na hipótese de dar-se qualquer operação da forma antes mencionada pela Impetrante, que é negociadora de produtos, estando situada em São Paulo. Aliás, em diversas decisões, o Juízo vem se pronunciando sobre a desconformidade da dita cobrança com os princípios da Carta Magna, afastando, assim, a eficácia do regramento do Fisco Estadual em impor tributo àquelas operações de compra e venda de mercadorias por internet. Extrai-se de decisão do STJ: "Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la, o que afasta o enunciado da Súmula 266/STF." (REsp 899.908/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 16.12.2008). E, mais recentemente: "ORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. FORMA DE APURAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JUSTO RECEIO CARACTERIZADO. VIABILIDADE. 1." Tratando-se de questão eminentemente de direito, que dispensa dilação probatória, e caracterizado o justo receio, revela-se viável a presente impetração na forma preventiva "(REsp 1.203.488/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 8.10.2010). Ressalte-se que,"não se tratando de lei em tese, mas de real ameaça a alegado direito líquido e certo, viável a impetração de mandado de segurança preventivo com o fim de obter a tutela do Judiciário"(REsp 761.376/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25.8.2006). 2. Agravo regimental não provido" (AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 34.015 - RR - 2011/0077207-3 - RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES - Julg. 02/04/2013). Para aclarar ainda mais a situação, que envolve exatamente matéria tributária, traz-se a lume a lição de Hugo de Brito Machado "em matéria tributária merece o mandado de segurança preventivo especial atenção, pois a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional", pois "o justo receio, a ensejar a impetração, decorre do dever legal da autoridade administrativa de lançar o tributo, impor penalidades e de fazer a cobrança respectiva". Assim, "em tais condições, é viável a impetração de mandado de segurança preventivo", porquanto "não terá o contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança" (Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 5ª ed., São Paulo: Dialética, 2003, pág. 233). Em tal caminho, esta outra decisão do STJ: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JUSTO RECEIO CARACTERIZADO. VIABILIDADE. 1. Depreende-se dos autos que o mandamus que originou o presente recurso especial objetiva impedir a atuação da Fisco Estadual (fiscalização e cobrança do imposto devido), em virtude do contribuinte ter recolhido o ICMS valendo-se de redução da base de cálculo do imposto prevista na legislação estadual, em relação a operações de importação de turbinas, não incluindo, no entanto, o ICMS na respectiva base de cálculo. Considerando que, em resposta à consulta formulada pelo contribuinte, o Fisco Estadual entendeu que o cálculo foi efetuado de modo incorreto, não há óbice para que adote providências para cobrar eventuais diferenças. Por outro lado, não obstante a questão demonstre certa complexidade, é manifesto que sua solução prescinde de dilação probatória, razão pela qual essa circunstância, por si só, não obsta a utilização do mandado de segurança. Nesse contexto, tratando-se de questão eminentemente de direito, que dispensa dilação probatória, e caracterizado o justo receio, revela-se viável a presente impetração na forma preventiva. 2. Recurso especial provido. (REsp 1.203.488/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 8.10.2010). Por tais razões, diante da inexorável possibilidade de incidência da norma tributária e da conduta vinculada da Administração tributária da Bahia - que terá que aplicar a norma -, é de se reconhecer a aptidão do Protocolo 21/2011 de provocar danos ao patrimônio jurídico da Impetrante, o que justifica o ajuizamento deste mandamus preventivo com o objetivo de afastar a incidência do tributo em questão. Não se faz necessária, nessa linha de intelecção a apresentação de provas que comprove a situação de risco da Impetrante porque a mera existência da lei instituidora da base de cálculo do tributo é capaz de malferir seu direito subjetivo, já que de empresa atuante no comércio se trata. A normatização estadual contida no Protocolo não homenageia os princípios constitucionais, o que configura violação do Pacto Federativo, já que não foi unânime, sendo assinado, apenas, pelos Estados, além da Bahia, do Acre, Alagoas, Amapá, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal. E isso se afirma porque o art. 155, § 2º, VII, b, da CF/1988 dispõe que deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II