Página 1230 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 13 de Abril de 2015

preventivo de poder de polícia, de competência única e exclusiva da União Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 256/2001 caracterizada - RECURSO PROVIDO” (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação Cível nº 549.265-5/0 - 15ª Câmara de Direito Público - Relator: Desembargador Rodrigues de Aguiar - j . 27.7.06). Outra não é a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO - USO DE SOLO MUNICIPAL PARA SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA -COBRANÇA. 1. Não pode o município cobrar pelo uso do solo, se o serviço se destina a comunidade municipal. 2. Sem ser taxa (porque inexiste serviço prestado pelo Município) e sem ser contraprestação pela utilização do solo, caracteriza-se como cobrança de um bem público. 3. Ilegalidade da cobrança. 4. Recurso provido em parte” (Recurso ordinário em MS nº 11.412- SE 2ª Turma - Relator: Ministra Eliana Calmon - j . 18.4.2002). Tem-se, assim, que não pode o réu auferir qualquer receita com o uso de bem, que é de domínio público, para que seja executado e concretizado serviço que a todos beneficia e, ainda, foi concedido pela União, que é quem detém competência para tanto. Nem se argumente, como faz o réu, que tem ele competência para legislar sobre assuntos de interesse local, com apoio no artigo 30, inciso I, da Constituição Federal, posto que é a ele vedado legislar sobre diversos assuntos, dentre ele, os serviços de telecomunicações, como consta do inciso IV do artigo 22 da Constituição Federal. Não se pode ter que o réu não legislou sobre telecomunicações, mas somente cobra preço público pelo uso de bem público. Como já constou, o bem em questão é de uso comum do povo e é utilizado para prestação de serviços que beneficiam toda a comunidade, não podendo o réu efetuar a cobrança de qualquer preço pelo referido uso. Assim, se a Municipalidade pretende condicionar a prestação do serviço público já concedido pela União, à expedição de direito de permissão e à cobrança de preço público, opera em evidente desvio de finalidade, além de invadir - e nisso reside a inconstitucionalidade de lei no tocante a autora - competência da União a quem cabe exclusivamente legislar sobre matéria de comunicações. Como se afirmou, na tutela de interesses mais gerais a União ainda que não haja hierarquia jurídica entre os integrantes do pacto federativo detém competências mais amplas, cujo exercício, à evidencia, não pode ser obstado ou condicionado pelos Municípios que tutelam interesses menos gerais. A admitir-se solução diversa estaria cerceada a competência da União, operando a Lei Municipal em inconstitucionalidade e desvio de finalidade, a serem contidos pelo controle jurisdicional da Administração Pública. Assim, fica mantida a sentença para o fim de declarar a impossibilidade de cobrança de preço público, além de afastar os lançamentos já realizados pelo réu. DECIDO. Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso voluntário apresentado pela Municipalidade. MAURÍCIO FIORITO Relator No que tange à exigência de taxa de uso com base na lei 1802/1969, cobrada para implantar rede de dutos para a passagem de fibras ópticas que serão instaladas no subterrâneo ao longo das via públicas do município de São Bernardo do Campo não pode ser considerada como de natureza tributária porque não há contraprestação de serviço praticado pelo Município. Ademais a hipótese de incidência da referida taxa não tem como pressuposto o exercício de um poder de polícia, mas sim o uso do bem público. Nesse sentir: Incidente de Inconstitucionalidade nº 994.06.097337-4 Suscitante: C. 15a Câm. de Direito Público do Estado de São Paulo Interessado: Companhia Paulista de Força e Luz VOTO Nº 19132 EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL - CRIAÇÃO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO E OCUPAÇÃO - HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA QUE NÃO SE SUBSUMEM AO CONCEITO DE TAXA DE POLÍCIA OU DE SERVIÇO - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. “A Lei Complementar inquinada não versa sobre taxa de serviço porque não existe qualquer contraprestação prestada pelo município. Taxa de polícia, considerando a extensão das hipóteses de incidência, em tese, seria possível em razão de exercício de atividade econômica que dependesse de concessão ou autorização, bem assim, a renovação periódica do tributo, em razão da fiscalização efetiva desse poder. Contudo, no caso específico dos autos, embora o legislador municipal tenha previsto a cobrança da taxa, deixou de especificar como se daria a fiscalização correspondente, razão pela qual se reconhece a ilegalidade da exação, tal como concebida. Ademais, é entendimento sedimentado no e. Superior Tribunal de Justiça que a intitulada ‘taxa’, cobrada pela colocação de postes de iluminação em vias públicas não pode ser considerada como de natureza tributária porque não há serviço algum do Município, nem o exercício do poder de policia. Essa exegese também se consagrou no Supremo Tribunal Federal”. 1. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela C. 15a Câmara de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça de São Paulo em sede de julgamento de reexame necessário de sentença prolatada em mandado de segurança impetrado pela Companhia Paulista de Força e Luz contra ato do Secretário da Fazenda do Município de Elias Fausto. Funda-se a arguição no fato de que a análise de constitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 06/2001 constitui questão prejudicial ao exame do mérito. A d. Procuradoria de Justiça opinou pela declaração incidental de inconstitucionalidade da norma inquinada (fls. 157/162). É o relatório. Para o desate deste incidente, faz-se necessária a análise de duas questões: se estão presentes os requisitos legais para a declaração incidental de inconstitucionalidade e, superada a questão processual, se a lei complementar municipal nº 06/2001 padece do alegado vício. A temática processual funda-se no fato de que o mandado de segurança não seria sede adequada para controle de constitucionalidade de lei, senão, incidentalmente, como questão prejudicial de mérito, como já decidido pelo pretório excelso1. Araken de Assis, ao relatar o incidente de inconstitucionalidade TJRS nº 70000670174 fez oportuna observação de que, “no controle difuso, qualquer juiz poderá pronunciar a inconstitucionalidade de lei estadual perante a Constituição da República, e, tratando-se de órgão fracionário do Tribunal, caberá tal pronúncia ao Órgão Especial, nos termos do art. 97 da CF/88, consoante o incidente regulado nos artigos 480 e 481 do CPC. Não importa, para tal arte, que, na via direta e concentrada, o Tribunal local seja competente somente para pronunciar a inconstitucionalidade perante a Constituição do Estado (art. 125, § 2o, da CF/88), pois o art. 97 da CF não é regra de competência, mas forma de julgamento da questão constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais” A decisão incidenter tantum, ou seja, aquela enfrentada na fase de motivação da sentença, tem como escopo solucionar questão prejudicial de fato ou de direito que constitui precedente lógico para resolução do mérito. Cândido Rangel Dinamarco esclarece que, “constituindo o objeto do conhecimento do juiz todos os pontos de fato ou de direito dos quais dependam a admissibilidade e o teor do julgamento do mérito, para chegar a esse julgamento é necessário afastar todas as dúvidas que hajam sido levantadas pelas partes ou que o próprio julgador tenha o dever de suscitar de ofício. Essas dúvidas, que se chamam questões (pontos controvertidos) são solucionadas na motivação da sentença ...” No que interessa ao caso “sub examine”, o controle difuso ou incidenter tantum representa “a fiscalização constitucional desempenhada por juizes e tribunais na apreciação de casos concretos submetidos a sua jurisdição. É o controle exercido quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou não de uma norma faz parte do itinerário lógico do raciocínio jurídico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a questão constitucional figura como questão prejudicial, que precisa ser decidida como premissa necessária para a resolução do litígio”.4 Destarte, a questão constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, desde que o objeto do pedido não seja o ataque à lei, mas a proteção de um direito que seria por ela afetado. Como leciona Luís Roberto Barroso, “o que não é possível é pretender a declaração de inconstitucionalidade da lei em tese, fora de uma lide, de uma disputa entre partes. Para isso existe a ação direta de inconstitucionalidade, para cuja propositura a legitimação ativa é limitada”. No mesmo sentido, Barbosa Moreira esclarece que, em sede de controle difuso, “a questão da constitucionalidade é apreciada no curso do processo relativo a caso concreto, como questão prejudicial, que se resolve para assentar uma das premissas lógicas da decisão da lide”.Partindo de tais premissas, infere-se dos autos que a Companhia Paulista de Força e Luz impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário da Fazenda do Município de Elias Fausto alegando que, na qualidade de concessionária de