Página 44 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 17 de Fevereiro de 2016

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mesmas serve-lhes apenas para seus manuseios, evaporando-se logo após as aplicações das emulsões, ficando somente o asfalto impregnado no solo.As especificações das emulsões asfálticas catiônicas, são normalizadas pela Portaria MINFRA n.16, de 17 de janeiro de 1991/ Regulamento técnico DNC n. 01/91, do extinto Ministério de Infra-Estrutura. (destaques nossos) A mesma conclusão foi tirada pelo DNC emrelação aos asfaltos modificados:Ematenção à correspondência ABEDA-5841/95, de 31.05.95, informamos que após análises das considerações técnicas dessa associação, este departamento entende seremos ASFALTOS MODIFICADOS - constituídos por, no mínimo, 94% de CAP (Cimento Asfáltico de Petróleo), e no máximo, 6% de polímeros e copolímeros - derivados de petróleo, enquadrando-se na emenda constitucional n.3, de 17.03.93, que deu nova redação ao art. 155 da Constituição. (Mensagem Fax DNC/CEPAT n 177, de 12/07/95 - anexo Doc. 02) Ora, sendo o CAP classificado como betume de petróleo, no código TIPI

2713.2000, comalíquota de 4% e, sendo o CAP a base dos produtos comercializados pela Embargante, outra não poderia ser a

alocação de tais produtos senão na posição 2713.20.00 da TIPI (Betume de petróleo), tributável pelo IPI no percentual de 4%, restando impossível o enquadramento na posição 2715.00.00 (alíquota 5%), como o quis o Fisco ao manter o lançamento.(5) Contesta, por outro lado, a incidência de IPI sobre a simples revenda de produtos pelo estabelecimento industrial ou ele equiparado, pois nestes casos não há fato gerador do imposto. Comrelação ao cimento asfáltico de petróleo (CAP), sustenta que agiu simplesmente como umestabelecimento comercial, promovendo a circulação do CAP como se mercadoria fosse, uma vez que destinado tão somente ao comércio, não podendo, portanto, ser tributada pelo IPI. As notas fiscais de saídas do CAP que juntou à impugnação do processo administrativo assim demonstrariam.Acresce: Ora, a Embargante não produz CAP e CM-30 (asfalto diluído de petróleo - ADP). Como a própria fiscalização verificou no procedimento fiscal, o CAP, assimcomo o ADP é adquirido da Petrobrás (única produtora), de modo que sendo este simplesmente vendido pela Embargante, não se está diante do fato gerador do IPI. O fato é que a Embargante indicou o CFOP de outra operação, qual seja, 5101 (Venda de produção do estabelecimento), 5949 (Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado) e 5122 (Venda de produção do estabelecimento remetida para industrialização, por conta e ordemdo adquirente, sem transitar pelo estabelecimento do adquirente), o que gerou a inclusão de tais operações no cálculo do IPI. Contudo, trata-se de equívoco material, já que a Embargante, sob qualquer hipótese, não produz CAP e ADP, cuja produção é exclusiva da Petrobrás, de modo que o código correto seria o 5102 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros).Há que se destacar que o erro na indicação do CFOP não muda a natureza da operação, uma vez esclarecido que os produtos emquestão são adquiridos de terceiros e simplesmente repassados. De se salientar, ainda, que os códigos 5122 e 5949 nemmesmo formalmente descaracterizama revenda ocorrida, já que o primeiro se refere à revenda para entrega futura e o segundo é umclassificação genérica, na qual a revenda está perfeitamente incluídaE conclui a respeito: Dessa forma, restando plenamente comprovado que a simples comercialização de produtos/mercadorias, não dá

ensejo à cobrança de IPI, tal ponto deveria ter sido considerado pelo Fisco para a efetivação de justa cobrança do imposto emquestão, o que não ocorreu. Por este motivo, caso este d. juízo entenda pela manutenção da cobrança objeto da Execução Fiscal, deverão ser decotados os itens acima da exação fiscal.(6) Argui a ocorrência de decadência parcial do lançamento, abrangendo os períodos de janeiro a abril de 2006, considerando que o IPI é apurado emlançamento por homologação, e assimjamais poderia retroagir seus efeitos a fatos geradores ocorridos anteriormente a maio de 2006.(7) Insurge-se contra a exigência da multa de oficio de 75% cominada combase no art. 80 da lei n 4.502/64, expondo a seguinte tese: De acordo como dispositivo supra, a multa de 75% recairá sobre o valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido. Emoutras palavras, a multa incidirá sobre o IPI. Contudo, analisando o auto de infração, percebe-se que a multa pretendida pela fiscalização incidiu sobre o valor do crédito apurado, emescandalosa ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que ausente previsão legal para a incidência de multa sobre o crédito de IPI apurado emfavor da Embargante. No presente caso, considerando o valor total dos créditos pertencentes à Embargante, não haveria IPI a ser lançado, ou, quando muito, o valor cobrado seria menor, pois, nos termos da própria CF/88, o IPI será apurado compensando-se o que for devido emcada operação como montante cobrado nas anteriores. Por decorrência lógica, no caso concreto, se a operação débito x crédito for igual a zero, não haveria que se cogitar de IPI a ser recolhido pelo sujeito passivo. Se o próprio art. 80 da Lei 4.502/64 indica que a multa incidirá sobre o IPI que deixar de ser lançado ou recolhido, tem-se que na hipótese de inexistir IPI a lançar ou a recolher por força da parcela do crédito, não há como fazer incidir qualquer multa. Assim, tendo a Embargante débitos apurados pelo Fisco, totalmente cobertos por créditos de IPI, não se mostrou necessário o lançamento desses débitos, conforme se observa do próprio Auto de Infração. E se não houve lançamento, não haveria de se cobrar tambémqualquer multa, por ausência de possibilidade para tanto. Verifica-se, portanto, que a obrigação de se recolher o IPI se exaure no exato momento emque o encontro de contas débitos x créditos se anulam. Desse modo, só poder-se-ia cogitar de IPI que deixou de ser lançado ou recolhido, nos casos emque a operação débito x crédito for superior a zero. E a parcela de débito que supera o montante de crédito já se encontra devidamente lançada como respectivo acréscimo da multa de 75%. Se persistir referida multa sobre a parcela do IPI não exigível por força da cobertura de crédito, a mesma estará incidindo sobre um IPI ficto, virtual, o qual, ainda, até a presente data, não se encontra regulado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Ora, apenas se pode cogitar de multa sobre um IPI que efetivamente se mostra exigível. E exigível não é necessariamente o IPI apurado emfunção da saída,

mas simo IPI apurado após a sistemática de débito x crédito, dado a própria fenomenologia da hipótese de incidência. Ressalte-se tambémque a multa emquestão beneficia de forma indevida o Fisco, eis que a fiscalização está aplicando multa no patamar de 75%

sobre o suposto montante de IPI devido pela Embargante (parcela exigível, após encontro de débito e crédito), bemcomo está aplicando a penalização, emidêntico percentual sobre o próprio crédito de IPI, fato esse que temo condão de praticamente anulá-lo, semque para isso haja previsão legal restritiva a tal direito de crédito. Verifica-se que a hipótese de incidência da multa de 75% contida no art. 80 da Lei n 4.502/64 não se subsume aos fatos do auto de infração objeto da Execução Fiscal embargada, não podendo, portando ser mantida por esse d. juízo.(8) Refuta a incidência de juros sobre a multa de ofício, sob o argumento de que a Lei n. 9.605/95, por seu art. 84, prevê a incidência dos juros de mora sobre tributos e contribuições, e não sobre seus consectários legais. Observa que tributo não se confunde compenalidade, tal como define o art. do CTN. E diz que a Lei n. 9.430/96 prevê, emseu art. 46, a incidência de juros de mora com base na taxa Selic sobre multa de mora e multa de ofício na hipótese de auto de infração semtributo, mas silencia acerca da incidência em multa de ofício emauto de infração comtributo.(9) Por fim, entende que a multa aplicada (75% do valor do valor do imposto) também possui caráter confiscatório, por ser desproporcional e por ir muito alémda simples tentativa de coibir infrações tributárias, importando, na verdade, emmajoração de tributo para alémda capacidade econômica adquirida pela embargante.Requer seja deferida a produção de

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 17/02/2016 44/804