Página 1238 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 16 de Março de 2018

incidência no regime de emprego público de qualquer regra de direito do regime estatutário.A Doutrina de ODETE MEDAUAR (Direito Administrativo Moderno, Edição 2016):Na esfera federal e em Estados e Municípios (minoria) que adotaram como regime único o estatutário, o pessoal das fundações públicas tem seus direitos e deveres disciplinados por esse regime, por força docaputdo art. 39 da CF. No âmbito dos Estados e Municípios que não instituíram regime jurídico único naqueles termos, o regime é o da Consolidação das Leis do Trabalho.O ingresso no quadro de pessoal das fundações públicas depende de aprovação prévia em concurso público, segundo exige o inc. II do art. 37 da CF, qualquer que seja o regime jurídico vigente para o pessoal. Independe de concurso público o exercício de cargo ou função de confiança e a contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, II, final, e IX, da CF), embora, nesse caso, por vezes se preveja a realização de processo seletivo simplificado.Neste diapasão, a mera criação de fundações públicas não implica que os serviços prestados sejam públicos, tampouco que o quadro de seus funcionários, docentes ou não, mereçam tratamento do regime público de provimento de cargos efetivos (estatutário).A natureza pública da fundação (que somente indica o ente criador) não a impede de fazer serviços de interesse público, mas o meio de admissão não é de regime público ou estatutário. Não fosse assim, a Justiça do Trabalho (d. Arestos juntados na petição inicial) teria reconhecido o regime de direito público dos obreiros e declinado a competência para a Justiça Estadual, competente para processar ações de tal mote.O ensino não é público na FEMA. Certo que o regime público de servidor estatutário prescinde da atividade exercida no ente público, como temos exemplos autarquias municipais que prestam serviço público econômico de fornecimento de água e coleta de esgoto, remunerado por contraprestação de tarifa, o que demonstra que o regime de admissão público pode acontecer em órgãos cuja atividade é meramente contratual.Outrossim, o concurso público não configura meio de acesso exclusivamente afeto pela CF a cargos públicos de provimento efetivo. A CF obriga o concurso público até mesmo para as estatais - sociedade de economia mista e empresas públicas - ; o concurso público tem sua razão na isonomia de acesso, sendo previsto para cargos e empregos públicos. Aliás, o artigo 37, inciso II, verbis: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.Portanto, o que importa é a lei criadora do cargo ou emprego. Se a fundação for criada como pessoa jurídica de direito privado, não haverá instituição de cargos para acesso de agentes públicos administrativos. Criar-se-á regime de direito privado, significando, irredutivelmente, que o pessoal será contratado (por meio de concurso público) para ocupar emprego público.IN CASU, a autora junta aos autos o teor do artigo 1º da Lei 2.374/1985 do Município de Assis, que expressamente dispõe tratar-se de entidade de direito privado (fls. 3). Não pode o Poder Judiciário - nem o Mundo - pretender regime de pessoal diferente do que desejou o Poder Executivo local para a criação da fundação. Não há nada no mundo jurídico que consiga alterar o regime de direito privado para a criação de emprego público como se fosse cargo de agente público administrativo.Servidor público ou agente público administrativo é a pessoa natural titular de cargo efetivo, este criado por lei, com denominação própria, número certo e pago pelos cofres da entidade estatal criadora do cargo público. A CF/1988 proíbe que serviços temporários integrem a noção de serviço público. Este nunca será criado nas pessoas jurídicas de direito privado. Impende ainda explicar que a atividade exercida pela FEMA não é pública (asseverando-se que o que impera no caso concreto é o regime legal de contratação da autora). Para o Mestre José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 31ª ed. 2017):”MARIA SYLVIA DI PIETRO, a seu turno, considera serviço público “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público”.Em nosso entender, o conceito deve contar os diversos critérios relativos à atividade pública. De forma simples e objetiva, conceituamos serviço público como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.Há inúmeros serviços previstos na lei, dentre eles o educacional. O serviço de educação (o mesmo ocorre com o de saúde) é tão importante, imprescindível, fundamental à coletividade que compreende, por exceção constitucional, quando prestado e assim organizado, ser de natureza privada, mas, se devidos (nos termos da Constituição) e prestados por entes públicos são de natureza pública, passando a ser regido pelo inegociável regime jurídico público.Não fosse, relembre-se, a ausência de criação de cargo público para a hipótese presente na situação da autora, nada do que ocorre no ensino da FEMA poderia ser entendido como público. Ensino oferecido pelo Estado é público, concebido por peculiaridades que o conceituam como tal. Ora, os serviços públicos educacionais possuem como peculiaridade a gratuidade do serviço, sendo esta característica o cerne do serviço público educacional. Malfere o artigo 206 inciso IV, da Constituição Federal a existência de contraprestação pela execução do serviço educacional. Em acesso no sítio da internet da FEMA, perfeitamente possível verificar que não se trata de ensino gratuito - https://www.fema.edu.br/index.php/graduacao/direito.Vejamos o que a Doutrina de JOSÉ AFONSO DA SILVA diz sobre este tema (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2009):”O art. 206, IV, assume o princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, devendo o Estado assegurá-lo, desde já, ao ensino fundamental e garantir a progressiva universalização do ensino médio gratuito (art. 208, I e II). O princípio do art. 206, IV, significa que onde o ensino for oficial, em qualquer nível, já é gratuito não poderá passar a ser pago. Onde é pago, se for fundamental, deverá passar imediatamente a ser oferecido gratuitamente, e se for médio, a entidade pública mantenedora deverá tomar providência no sentido de que, progressivamente, se transforme em gratuito.A gratuidade do ensino oficial nos três níveis - fundamental, médio e superior - é velha tradição do sistema educacional brasileiro. Pode-se, agora, dizer que essa tradição não era nada mais nada menos do que uma projeção futura, porquanto veio a ajustar-se à evolução que tornara a educação um serviço público integrante dos fins do Estado Democrático. Por isso é que a Constituição, acolhendo a evolução, elevara a educação à categoria de direito de todos e, correlativamente, à categoria de dever do Estado. Apesar disso, certas correntes de educadores e de publicistas ainda insistem em condenar a tradição e a evolução, assim como o sentido das normas constitucionais, postulando o ensino pago como “uma forma de praticar a justiça social”, pois que, segundo essa tese, há profunda desigualdade “entre a situação de alunos pobres, obrigados a pagar anuidades em estabelecimentos particulares, e alunos ricos, dispensados de fazê-lo em estabelecimentos oficiais”. De acordo com esse ponto de vista, a “exigência de pagamento corrigiria essa injustiça e a receita arrecadada dos alunos abastados financiaria o acesso e manutenção de maior número de estudantes carentes”. Diga-se, em primeiro lugar, que a desigualdade enunciada destaca alunos pobres pagando escolas particulares e alunos ricos auferindo a gratuidade nas escolas oficiais, desprezando a igualdade de alunos ricos e pobres recebendo ensino gratuito nas escolas públicas e pagando igualmente nas particulares. É que a injustiça social, a desigualdade, não decorre da vida escolar de ambas as classes. Ela se instaura, como lembra Luiz Navarro de Britto, a partir do pré-escolar ou mesmo antes, acumulandose e estreitando-se progressivamente as possibilidades de acesso até o nível superior, e não será a Universidade e muito menos o ensino pago - acrescenta - que poderão corrigir a injustiça e as discriminações impostas pela estrutura sócio-econômica da comunidade. Há, ainda, a freqüente afirmativa de que as escolas oficiais gratuitas são de alcance muito fácil pelos alunos ricos, porque dispõem de condições mais favoráveis para superar as provas de ingresso, especialmente nas Universidades, já que podem pagar “cursinhos” caros para se prepararem, enquanto os pobres não o podem. Mas é aí que se situa a injustiça e a