“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO. LEGALIDADE. 1. Como é cediço, a intervenção do Poder Judiciário no âmbito de concurso público deve restringir-se ao exame da legalidade do certame e do respeito às normas do edital que o norteia. 2. No presente caso, a comissão designada para verificar a veracidade da autodeclaração prestadas pelos candidatos negros ou pardos analisou o fenótipo do candidato - mediante avaliação presencial - e concluiu pela eliminação do impetrante do concurso, por entender que o candidato não possuía o fenótipo de "pardo", inviabilizando sua aprovação no concurso nas vagas das cotas destinadas à candidatos negros e pardos. 3. A autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas de cor negra/parda. Nesse sentido, depreende-se que a autodeclaração não constitui presunção absoluta de afrodescendência, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister. 4. No caso dos autos, o edital do concurso, foi retificado para fazer a inclusão, no seu item 21, da previsão da aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros ou pardos, consoante a Orientação Normativa nº 03, de 1º de agosto de 2016, que determinou que os concursos já em andamento deveriam retificar seus editais para atender às novas regras previstas na referida orientação. 5. Tal medida se propõe para evitar que a autodeclaração transforme-se em instrumento de fraude à lei, em prejuízo justamente do segmento social que o Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010) visa a proteger. 6. Neste desiderato, devem ser considerados os aspectos fenotípicos do candidato, pois, se o sistema de cotas raciais visa a reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, para que dele se valha o candidato, faz-se imperioso que ostente o fenótipo negro ou pardo. Se não o possui, não é discriminado, e, consequentemente, não faz jus ao privilégio concorrencial.7. In casu, o edital previu que a autodeclaração seria confirmada por uma comissão julgadora composta por no mínimo 3 integrantes designados pelo Reitor do IFMS, a qual consideraria, tão-somente, os aspectos fenotípicos do candidato, aferidos obrigatoriamente na presença do candidato. 8. Saliente-se que, nesses casos, as alegações de ancestralidade e consanguinidade não são definidoras de direitos para que os candidatos possam figurar nas vagas reservadas. Assim, ainda que a certidão de nascimento do autor conste a sua cor como parda, o critério estabelecido pela banca é o do fenótipo e não do genótipo. 9. De mais a mais, frise-se que os elementos constantes dos autos também não são suficientes para infirmar a conclusão da Comissão Avaliadora, a qual à unanimidade concluiu que o candidato não apresentava traço fenótipo de negro/pardo. 10. É certo que a conclusão da Comissão Avaliadora não pode ser considerada arbitrária, porquanto afastou o conteúdo da autodeclaração, no exercício de sua legítima função regimental. Assim, o acolhimento da pretensão da parte autora requer a superação da presunção de legitimidade desse ato administrativo, que somente pode ser elidida mediante prova em contrário, a qual não foi de plano produzida na via estreita desses autos de mandado de segurança. 11. Apelação desprovida.(grifos nossos) (Ap 00120528920164036000, Ap - APELAÇÃO CÍVEL – 368717, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF 3, TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/09/2017)
“Trata-se de agravo de instrumento interposto por Flávia Soares dos Reis contra decisão proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que indeferiu pedido de tutela de urgência formulado nos autos da Ação Ordinária nº 17853-22.2017.4.01.0000, ajuizada contra o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliaçaõ e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE, objetivando a reserva de vaga dentro das cotas destinadas a negros e/ou pardos no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2016-FUB para o cargo de Terapeuta Ocupacional. 2. Eis trecho da decisão recorrida, no que relevante à controvérsia (fls. 21/26): "... O edital do concurso não destoou das disposições legais antes mencionadas. O item 6.1.3 dispôs que o candidato deveria, no ato de inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros e preencher a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE. Já o item 6.2 trouxe a previsão de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, e previu a aqueles que se autodeclararam negros, obrigatoriamente, submeter-se-iam a uma banca examinadora, nos termos da Orientação Normativa n. 3, de 1º de agosto de 2016, aduzindo, ainda, no item 6.2.5.1 que bastaria um dos três examinadores considerar o candidato negro para que concorresse nessa condição, o que denota uma preocupação em atender situações onde existir a mínima dúvida acerca do fenótipo, e que seria eliminado do certame apenas aqueles que não fossem considerados negros à unanimidade dos membros. Demais disso, na espécie, lastreada na conclusão de três Banca Avaliadoras, a Comissão considerou que a autora não atendeu o critério fenotípico do sistema de cotas para negros (fl. 46), e, interposto recurso, o resultado foi mantido. Por fim, fotos da autora ou dos seus pais não se revelam para verificação da sua condição de cotista. A um porque se a avaliação presencial já é por si só questionável, a documental, por imagem scaneada, se afigura ainda mais fáctivel de equívocos. A dois, porque quem deve possuir as condições fenótipas necessárias é o candidato, e não seus ascendentes. Assim, considerando que houve observância da legislação de regência na hipótese e, à primeira vista, não se está diante de erro flagrante da administração a autorizar a intervenção do Poder Judiciário, o ato da banca examinadora que afastou do autor a condição de cotista deve prevalecer. Forte em tais razões, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA para manter o ato que excluiu a autora do concurso regido pelo Edital nº 01 - FUB, de 30 de agosto de 2016." 3. Em suas razões, a agravante argumenta que possui as características do fenótipo necessário a ser considerada negra ou parda, salientando que possui cor parda, sendo morena escuro, cabelo enrolado, olhos castanhos escuros, estudou toda sua vida em escola pública, estando totalmente enquadrada nos critérios sociais necessários a sua inclusão na condição de candidata cotista, não se conformando pelo fato de a Banca Examinadora não a ter considerando parta ou negra. 4. Requer o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja lhe seja reservada vaga para o cargo de Terapeuta Ocupacional perante o concurso regido pelo Edital n. 01/2016-FUB. Autos conclusos, decido. 6. Ressalto que, não obstante o candidato se autodeclare negro ou pardo, inexiste óbice legal que impeça que a Banca Examinadora do certame confirme tal condição, pois a presunção de veracidade da autodeclaração é relativa. Tanto é assim que a Lei n. 12.990/2014, no parágrafo único do art. 2º dispõe que se for constatada ser falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso. 7. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADPF 186, entendeu ser legítima a adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração para efetivamente constatar que está sendo cumprida a ação afirmativa racial, devendo, contudo, ser observados determinados preceitos. Confira-se: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (...) 8. Afigura-se ausente qualquer ilegalidade na adoção de Comissão Avaliadora para confirmar a autodeclaração na hipótese. Até porque bem definido no edital do certame o procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, conforme disposto no item 6.2 e subitens, sendo relevante na hipótese o quanto disposto no subitem 6.2.5.1 no sentido que, para ser considerado negro, basta um dos três avaliadores da Banca Examinadora assim o considerar, o que, a contrário senso, significa dizer que para não ser o candidato considerado negro, terão que os três avaliadores da Banca Examinadora concordarem nesse sentido, fls. 59/60. 9. Observo que a Banca Examinadora, quanto aos traços fenotípicos da candidata, ora agravante, foi unânime quanto a sua inexistência, afirmando que ela não se enquadra nas exigências contidas no § 3º do art. 2º da Lei n. 12.990/2014 e não atende ao item 6.2.5 do Edital n. 01/2016-FUB. 10. Com essas considerações, não pode pretender que o Poder Judiciário substitua a banca examinadora para rever os critérios por ela adotados para indeferir a inclusão da agravante como candidata cotista, tendo em vista que, aparentemente, não houve qualquer ilegalidade que a justifique. Dessa forma, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juiz prolator do decisum recorrido, encaminhando-lhe cópia desta decisão para conhecimento. Publique-se. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, 13 de junho de 2017. MARIA DA PENHA FONTENELE Juíza Federal Relatora Convocada (AGRAVO 0020627642017401000AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF 1, 22/06/2017)
Desta forma, não é o caso de se adentrar na análise do critério da Administração para avaliar a autodeclaração dos candidatos, pois tal análise foi feita de forma presencial pela banca do concurso, exercendo suas atribuições legalmente descritas no certame.
