Página 115 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 28 de Setembro de 2018

Supremo Tribunal Federal
há 10 meses

ADV.(A/S): SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

RECLDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

BENEF.(A/S) : NÃO INDICADO

DECISÃO

MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E LICITAÇÃO PARA ALIENAÇÃO DE CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NAS MEDIDAS CAUTELARES NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 5.624, 5.846 E 5.924. FALTA DE PLAUSIBILIDADE. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.

Relatório

1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Fabíola Latino Antezano e outro, em 26.9.2018, contra Centrais Elétricas Brasileiras S.A - Eletrobrás e a União, que teriam publicado o Edital de Licitação n. 1/2018 e desrespeitado a autoridade das decisões proferidas pelo Ministro Ricardo Lewandowski nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846 e 5.924.

O caso

2. Os reclamantes esclarecem que “a presente reclamação visa assegurar a correta aplicação do que fora decidido no julgamento conjunto das ADI’s 5.624/DF, 5.846/DF e 5.924/MG, que determina a exigência de prévia autorização legislativa para alienação do controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas” (fl. 2, doc. 1).

Explicam que “pelo Edital de Licitação 01/2018 da ELETROBRAS, com Sessão Pública de Leilão marcada para 27/09/2018, (…) pretende[-se] alienar, sem prévia autorização legal, o controle acionário de 06 Sociedades de Propósito Específico (SPEs) cujo controle acionário é exercido pela Eletrobras” (fl. 2, doc. 1).

Relatam que “no dia 21 de agosto de 2018, por meio de Fato Relevante, a Eletrobrás informou que a Diretoria Executiva da Companhia havia aprovado o Edital do Leilão Eletrobrás Nº 01/2018, com o objetivo de alienar 71 (setenta e uma) participações societárias em [Sociedades de Propósito Específico]”(fls. 3-4, doc. 1).

Alegam que “dentre essas Sociedades de Propósito Específico a serem vendidas, a Eletrobras incluiu 06 empresas com composição acionária de capital majoritariamente público, controladas pela Eletrobras” (fl. 4, doc. 1).

Enfatizam que “das seis empresas em questão, quatro delas, importantes Parques Eólicos, possuem controle direto quase que exclusivo da Eletrobras, que detém nada menos que 99,99% das ações dessas empresas” (fl. 6, doc. 1).

Ressaltam que as Sociedades de Propósito Específico Eólicas Hermenegildo I, II, III e Chuí IX teriam sido “constituídas e permanecem com a quase totalidade de seu capital público (99,99%), ou seja, verdadeiras subsidiárias, nos termos do art. 1º, § 1º do Decreto 3.735/2011, e empresa estatal, nos termos do art. 2º, I da novel Lei n. 13.303/2016”. As Sociedades de Propósito Específico Santa Vitória do Palmar Holding S.A. e Uirapuru Transmissora de Energia S.A. também seriam “de controle direto da Eletrobras, ainda que haja alguma participação acionária privada minoritária de alguma relevância, pois possuem 78% e 75% de seu capital, respectivamente, pertencente à Eletrobras” (fl. 6, doc. 1).

Ponderam que “a Lei nº 13.303/2016, também conhecida como Estatuto das Estatais, estabelece em seu artigo , § 6º, que as sociedades de propósito específico (SPEs) controladas por estatais têm o mesmo tratamento que as empresas estatais que exercem atividade econômica”, pelo que “a alienação dessas empresas se submete[ria] aos procedimentos previstos nas Leis nº 9.491/97, e nº 13.334/2016” (fl. 7, doc. 1).

Anotam que este Supremo Tribunal teria entendimento “no sentido de que as empresas estatais – incluindo suas controladoras e subsidiárias – não podem sofrer transferência do controle acionário sem a autorização expressa do Congresso Nacional, ainda que haja aprovação em Assembleia de acionistas” (fl. 7, doc. 1).

Conclui não haver “dúvidas de que a medida cautelar proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na ADI 5.624/DF, para determinar de modo expresso que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, deve ser aplicada em sua integralidade e de modo imediato e todo nosso ordenamento jurídico, inclusive administrativos” (fl. 15, doc. 1).

Requerem:

a) “a concessão URGENTE de Medida Liminar, inaudita altera parte, para determinar a suspensão provisória do Edital do Leilão Eletrobras nº 01/2018, até o julgamento final de mérito da presente Reclamação”

b) “subsidiariamente, a concessão URGENTE de Medida Liminar inaudita altera parte para determinar ao menos exclusão das 06 SPEs: Eólica Hermenegildo I, Eólica Hermenegildo II, Eólica Hermenegildo III, Eólica Chuí IX, Santa Vitória do Palmar Holding S.A e Uirapuru Transmissora de Energia S.A, do leilão marcado para 27/09/2018, as 10hs nas dependências da B3 S.A.”

No mérito, pedem “seja julgada procedente a presente reclamação para tornar definitiva a medida liminar deferida, anulando-se em definitivo o Edital do Leilão Eletrobras nº 01/2018, por ter sido publicado sem que o Congresso Nacional aprovasse lei expressa, específica e contemporânea que autorizasse a privatização das Sociedades de Propósito Específico controladas pela Eletrobras”(fls. 17-18, doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

3. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao publicar o Edital de Licitação n. 1/2018, a Centrais Elétricas Brasileiras S.A - Eletrobrás e a União teriam desrespeitado a autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846 e 5.924.

4. Em 27.6.2018, ao examinar a Medida Cautelar requerida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624, o Ministro Ricardo Lewandowski decidiu:

“Contudo, constato, em exame superficial, de mera delibação, único possível nesta fase embrionária das demandas, que somente estão presentes os requisitos para o deferimento da medida cautelar no tocante a alguns dos pedidos.

Nesse sentido, entendo que a situação de urgência com relação a eles está configurada, ao menos em parte, haja vista que, diariamente, vêm sendo noticiadas iniciativas do Governo no sentido de acelerar as privatizações de estatais, como estratégia traçada no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI - Lei 13.334/2016), com o intuito de ampliar as receitas governamentais. Segundo o art. , § 1º, III, da Lei 13.334/2016, podem integrar o PPI as medidas do Programa Nacional de Desestatizacao a que se refere a Lei 9.491/ 1997.

Além disso, para dar vida a um amplo movimento nacional de desestatização, constato que “os empreendimentos do PPI serão tratados como prioridade nacional por todos os agentes públicos de execução ou de controle, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. da Lei 13.334/2016).

Há, com efeito, uma crescente vaga de desestatizações que vem tomando corpo em todos os níveis da Federação, a qual, se levada a efeito sem a estrita observância do que dispõe a Constituição, poderá trazer prejuízos irreparáveis ao País.

Ainda que a eventual decisão do Estado de deixar de explorar diretamente determinada atividade econômica, constante do art. 173 da Constituição Federal, seja uma prerrogativa do governante do momento, não se pode deixar de levar em consideração que os processos de desestatização são conformados por procedimentos peculiares, dentre os quais, ao menos numa primeira análise do tema, encontra-se a manifestação autorizativa do Parlamento.

Com efeito, o art. 173 da CF prevê a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Essa exploração poderá dar-se pela constituição de empresas públicas e sociedades de economia mistas, bem como de subsidiárias destas, as quais desenvolverão atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.

Ocorre que, nos termos do art. 37, XIX, da CF, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista. Ademais, prevê o texto constitucional que depende de autorização legislativa a criação das respectivas subsidiárias, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada (art. 37, XX).

Como se vê, a Carta de 1988 exige sempre a aquiescência do Poder Legislativo aos processos de criação de entidade governamental dessa espécie, ainda que tenha sido criada para explorar atividade econômica em sentido estrito.

Assim, ao que parece, nesse exame preambular da matéria, não poderia o Estado abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do seu órgão de representação popular, porque tal decisão não compete apenas ao Chefe do Poder Executivo.

Nessa esteira, leciona José dos Santos Carvalho Filho, com base na teoria da simetria, que “a extinção das empresas públicas e das sociedades de economia mista reclama lei autorizadora”, uma vez que “[...] o Poder Executivo, a que são normalmente vinculadas, não tem competência exclusiva para dar fim às entidades” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p. 527).

Na mesma direção é o escólio de Carlos Ari Sundfeld, para o qual

“[o] Direito Constitucional Brasileiro impõe a concordância prévia do Legislativo para todas as alterações na estrutura da Administração que envolvam aquisição ou perda da personalidade governamental. Deveras, é necessário autorização legal tanto para o surgimento de uma nova organização governamental como para seu desaparecimento.

[...]

Nenhum espanto deve causar a assertiva segundo a qual a alienação do controle público sobre a empresa estatal produz o seu imediato desaparecimento. A afirmação é juridicamente exata: é que a medida suprime a personalidade governamental do ente, o qual deixa de ser uma ‘empresa estatal’, transformando-se em ‘empresa ordinária’. Por isso, a empresa estatal efetivamente desaparece, remanescendo uma simples empresa, despida de