execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado. 3. Embargos de divergência providos.(STJ, 1ª Seção, EREsp nº 884.778/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 05/10/2010)
Desta forma, para o colendo Superior Tribunal de Justiça, a obrigação da Incorporadora em relação aos adquirentes se resume à entrega de uma coisa certa, determinada e acabada e não a uma obrigação de fazer, ou seja, a relação jurídica existente entre a Incorporadora e o Adquirente do imóvel será de compra e venda (obrigação de dar/entregar) e não de prestação de serviço (obrigação de fazer), mesmo em se tratando de imóvel comprado na planta.
Assim, a Incorporadora delega a construção a um terceiro (Empreiteira), comprovando, dessa forma, uma relação de serviço entre ela (Incorporadora), como tomadora, e a construtora, como prestadora do serviço. Por isso que, neste caso, a Incorporadora, quando revende e entrega o imóvel para o cliente final, não poderá ser o contribuinte do ISSQN, mas, sim, a construtora que foi contratada para prestar o serviço de construção. De outro lado, se a própria Incorporadora assume concomitantemente a função de construtora, o serviço de construção será prestado por ela a si própria, o que também não configurará a hipóteses de incidência do ISSQN.
