Página 22 da Edição Diária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) de 10 de Setembro de 2019

Tribunal De Justiça Do Espírito Santo

Tribunal Pleno

Decisões Monocráticas

DECISÕES MONOCRÁTICAS

TRIBUNAL PLENO

DECISÕES MONOCRÁTICAS - PARA EFEITO DE RECURSO OU TRÂNSITO EM JULGADO

1- Mandado de Segurança Nº 0009794-85.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE FLAVIA CABRAL DE MIRANDA

Advogado (a) EVARISTO ALMEIDA DA SILVA 19423 - ES

A. COATORA GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) PROCURADOR GERAL DO ESTADO 999990 - ES

RELATOR DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0009794-85.2019.8.08.0000

IMPETRANTE : FLAVIA CABRAL DE MIRANDA

AUT. COATORA : GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de mandado de segurança impetrado por FLÁVIA CABRAL DE MIRANDA, tendo como autoridade coatora o Governador do Estado do Espírito Santo.

Em síntese, a impetrante aduz que foi aprovada e classificada em 2º lugar no concurso público – Edital nº 01⁄2018 SEGER⁄SEDU – para o cargo de professor de matemática na cidade de Ibatiba.

Alega que o concurso público previa uma única vaga para o cargo supra, contudo, ainda durante o prazo de validade do certame, que foi postergado até 27⁄12⁄2018, o Estado do Espírito Santo contratou em regime de designação temporária 04 (quatro) professores de matemática para atuar na cidade, inclusive, a impetrante.

Desta forma, impetra a presente ação mandamental objetivando o reconhecimento do seu direito líquido e certo a sua nomeação e posse.

O pleito liminar foi indeferido às fls. 59⁄65.

Às fls. 76⁄87-verso constam as informações prestadas pela autoridade coatora onde assevera que não é responsável pelo ato coator, sendo incorreta a sua indicação.

Intimada para demonstrar o ato coator praticado pelo Sr. Governador do Estado do Espírito Santo, a impetrante às fls. 103 manteve a indicação da autoridade coatora.

É o relatório. Passo a decidir.

Pois bem, verifico que a impetrante atribui ao Governador do Estado a prática do ato coator.

No entanto, tenho que, conforme a própria narrativa constante na peça de impetração, o ato coator aqui combatido não foi praticado Sr. Governador de Estado, não sendo de sua atribuição a nomeação e posse ao cargo pretendido pela impetrante.

Pelo contrário, vê-se que é atribuição do Secretário de Estado da Educação ou, quando muito, do Secretário de Estado de Gestão e Recursos Humanos, consoante os termos do Edital nº 01⁄2018, de 11⁄01⁄2018.

De certo que, embora seja de competência do Tribunal de Justiça apreciar o mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado, na forma do art. 109, inciso I, alínea 'b', da Constituição Estadual, o certo é que o órgão interno competente são as Câmaras Cíveis Reunidas e não o Tribunal Pleno que recebeu o presente mandamus. Senão, veja-se o RITJES:

Art. 52 - Às Câmaras Cíveis Reunidas, compete:

I - processar e julgar:

g) - os mandados de segurança e habeas data contra os atos dos secretários de estado, dos conselheiros do tribunal de contas, do procurador-geral de justiça, do procurador-geral do estado e do defensor público-geral, independentemente da matéria versada

Clara é a dicção da referida norma interna para fins de mandado de segurança no Tribunal de Justiça Estadual a algumas funções ou cargos relevantes na estrutura estatal.

In casu, verifica-se que a competência jurisdicional é das Câmaras Cíveis Reunidas e não do Tribunal Pleno, sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça “firmou entendimento segundo o qual o critério para se estabelecer a competência para o julgamento do mandado de segurança é definido em razão da função ou da categoria funcional da autoridade indicada como coatora (ratione auctoritatis)” (CC 150.945⁄SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄09⁄2017, DJe 20⁄09⁄2017)

Sem maiores delongas, pelas razões expostas, reconheço a incompetência deste Tribunal Pleno para julgar e processar a presente ação mandamental, pelo que indefiro a inicial e DENEGO A SEGURANÇA nos termos do art. 6º, § 5º e art. 10, ambos, da Lei nº 12.016⁄09.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016⁄09.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória⁄ES, 02 de setembro 2019.

Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

2- Mandado de Segurança Nº 0024149-03.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE MARILENE PEREIRA MAFFEI

Advogado (a) RICARDO MAFFEI PROFILO 28738 - ES

A. COATORA PRESIDENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ES IPAJM

A. COATORA GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

MANDADO DE SEGURANÇA N. 0024149-03.2019.8.08.0000.

IMPETRANTE: MARILENE PEREIRA MAFFEI.

AUTORIDADES APONTADAS COATORAS: PRESIDENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO E GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

DECISÃO MONOCRÁTICA

MARILENE PEREIRA MAFFEI impetrou mandado de segurança apontando como autoridades coatoras o senhor PRESIDENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e o senhor GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Decido.

Homologo a desistência da ação mandamental em relação ao senhor Governador do Estado, requerida pela impetrante na petição de fl. 50.

Remanescendo como autoridade coatora o senhor Presidente Executivo do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo a competência para apreciar o mandado de segurança não é deste egrégio Tribunal de Justiça, em conformidade com o disposto no art. 109, inc. I, alínea b, da Constituição Estadual.

Intime-se a impetrante desta decisão e, uma vez ocorrendo o trânsito em julgado, dê-se as baixas necessárias e remeta-se o processo ao Foro de Vitória – Comarca de Capital para distribuição para uma das Varas de Fazenda Pública Estadual.

Vitória-ES., 05 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

3- Mandado de Segurança Nº 0011373-68.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE GUIOMAR DOS SANTOS GOMES

Advogado (a) SANDRA MARA RANGEL DE JESUS 13739 - ES

A. COATORA CONSELHEIRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A. COATORA DIRETOR PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DECISÃO MONOCRÁTICA

Cuidam-se os autos de mandado de segurança impetrado por Guiomar dos Santos Gomes, servidora pública municipal inativa, em face de ato dito como coator atribuído ao Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Espirito Santo e ao Diretor Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores do Município de Guarapari.

Suas razões estão expostas na petição inicial de fls. 02⁄10, instruída pelos documentos de fls. 11⁄31, pelos quais, em resumo, combate o Ofício IPG n. 205⁄2018 (fl. 21) o qual, por sua vez, noticia a redução dos seus proventos após revisão realizada pelo instituto de previdência.

Argumentou que o prazo para Administração rever seu ato já extrapolou e, por isso, após a homologação dos cálculos de sua aposentadoria pelo TCE possui direito adquirido a percepção dos proventos na forma inicialmente estabelecida, atraindo, segundo sugere, a aplicação da teoria do fato consumado.

Prosseguiu sustentando que recebeu de boa-fé os referidos valores e a que fixação decorreu de ato exclusivo da autoridade coatora. Subsidiariamente aduziu sobre a prescrição do direito de cobrança em seu desfavor.

Custas prévias quitadas conforme comprovante de fl. 36.

Liminar indeferida pela decisão de fls. 48⁄49.

Da análise inicial dos autos constatou-se ter deixado A impetrante de apresentar a contrafé necessária à notificação, bem como à cientificação da pessoa jurídica que a dita autoridade coatora integra. Determinada a regularização, a impetrante quedou-se inerte além do prazo legal, a teor do que certificado às fls. 52.

Desta feita, não tendo sido procedido à adequação da exordial conforme determinado, impõe-se o seu indeferimento nos moldes do parágrafo único, do artigo 321 do Código de Processo Civil, conforme previamente alertado.

Diz o dispositivo legal:

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Destaca-se que a ausência da contrafé constitui uma mácula a impedir o processamento do feito e autorizar a aplicação do artigo retromencionado.

O Superior Tribunal de Justiça já externou a lição no sentido de que “(...) sendo ônus do autor apresentar cópia (s) da petição inicial para instruir o mandado de citação, haverá o juiz de possibilitar a emenda da inicial, oportunizando ao incumbido que cumpra seu encargo. Ante a inércia deste, será dado ao juiz indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem julgamento do mérito. Registre-se, por fim, que o raciocínio ora trilhado se aplica a hipóteses, como a dos autos, em que foi determinado ao autor que juntasse cópia da petição inicial, para a citação de litisconsorte passivo ulterior, restando inerte a parte interessada.” (REsp 669.743⁄RJ, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄10⁄2004, DJ 22⁄11⁄2004, p. 410)

Assim, considerando que a postura ociosa da impetrante inviabiliza a própria formação da relação processual, caminho outro não há, senão, a extinção prematura da ação, já que não reparada a irregularidade exposta.

Ante todo o aduzido, indefiro a petição inicial, extinguindo o feito resolução de mérito, à luz do parágrafo único do artigo 321 c⁄c 330, inciso IV e 485, I, todos do CPC.

Publique-se na íntegra. Intime-se.

Custas já satisfeitas (fl. 36).

Transcorrido o prazo recursal in albis, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 27 de agosto de 2019.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

4- Direta de Inconstitucionalidade Nº 0020062-04.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE CONCEICAO DA BARRA

Advogado (a) THIAGO MAGELA GUIMARAES 14748 - ES

REQDO MUNICIPIO DE CONCEICAO DA BARRA

RELATOR DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0020062-04.2019.8.08.0000

REQUERENTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CONCEIÇÃO DA BARRA

REQUERIDO: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de “Representação por Inconstitucionalidade” deflagrada pelo SINDISBARRA (Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Conceição da Barra), o qual pretende promover o controle concentrado, à luz da Constituição Estadual, do art. 8º da Lei nº 2.743⁄2019, proveniente do Município de Conceição da Barra.

Por meio do despacho de fl. 52, o Requerente fora intimado para se manifestar sobre sua possível ilegitimidade ativa “ad causam”, o que fizera por meio do arrazoado de fls. 54⁄57.

É o sucinto relatório. Decido.

De um exame detido da petição inicial, verifica-se que a presente demanda fora ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Conceição da Barra (SINDISBARRA), ou seja, em aparente descompasso com o art. 112, inc. VI, da Constituição Estadual, assim grafado:

“Art. 112. São partes legítimas para propor ação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais em face desta Constituição:

VI- a federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual, e municipal quando se tratar de lei ou ato normativo local;” [Não existe grifo no original]

A jurisprudência desta Corte Estadual, em inúmeros precedentes, tem afastado a legitimidade da entidade sindical de primeiro grau para efetuar o controle concentrado de constitucionalidade, conforme ilustram as ementas a seguir:

“[...] A jurisprudência deste eg. Tribunal Pleno é remansosa pela declaração de ilegitimidade do Sindicato, por não ostentar a qualidade de federação estadual, inexistindo pertinência subjetiva para intentar ação direta de inconstitucionalidade. Inteligência do art. 112, VI, Constituição Estadual; Lei Estadual nº 6.054⁄1999; CLT, artigos 515 e 534; e Constituição Federal, artigos e 103, IX [...].” (TJES; DI 0016800-17.2017.8.08.0000; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 07⁄12⁄2017; DJES 19⁄12⁄2017).

“[...] Se o Constituinte Originário e o Derivado Decorrente restringiram a legitimidade ad causam a entes sindicais específicos, de maior representatividade (confederação nacional e federação estadual) devem ser excluídos os sindicatos ainda que de base territorial nacional e estadual, uma vez que o rol do artigo 112, inciso VI, da Constituição Estadual não comporta interpretação extensiva. 2. Assim, na medida em que o Requerente ostenta a condição de SINDICATO, sendo que a regra constitucional confere legitimidade para instauração do processo de fiscalização abstrata de constitucional, no plano Estadual, à FEDERAÇÃO SINDICAL, exsurge relevante a sua ilegitimidade ativa ad causam na hipótese. 3. Preliminar de ilegitimidade ativa do ente sindical acolhida. (TJ-ES; DI 0032333-50.2016.8.08.0000; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 11⁄05⁄2017; DJES 19⁄05⁄2017).

“[...] Segundo o entendimento do Plenário desta Corte, “dentro da tríade da estrutura sindical prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, isto é, o sindicato, a federação e a confederação, somente essas duas últimas, entidades de segundo e terceiro graus respectivamente, têm legitimidade para provocar o controle concentrado de normas”. TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100150030888, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 22⁄10⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄10⁄2015).

Embora o Sindicato Requerente, no petitório de fls. 54⁄57, tenha sustentado sua natureza de “entidade de classe municipal”, o argumento em questão não vem encontrando acolhida no âmbito do Plenário desta Corte.

Isso porque, ao fazer referência à “federação sindical” e “entidade de classe”, o art. 112, VI, da Constituição Estadual de 1989 excluiu a legitimidade de outra entidade sindical que não seja federação. Entendimento diverso implicaria considerar que a referência às federações no texto constitucional não teria razão de existir, porquanto elas já estariam compreendidas na alusão às entidades de classe de âmbito estadual ou municipal. Acerca da impossibilidade da interpretação extensiva pretendida, são claras as ementas a seguir:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE ENTIDADE SINDICAL DE 1º GRAU. VOTAÇÃO PORA MAIORIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. - No controle abstrato de constitucionalidade perante este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo apenas as federações sindicais, dentre as três formas de organizações sindicais previstas na CLT (sindicato, federação e confederação) têm legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade, conforme o disposto no art. 112, VI, da Constituição Estadual. 2. - A entidade de classe com legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade não se confunde com sindicato. Trata-se, na hipótese, das associações de natureza civil que visam, no âmbito nacional, estadual ou municipal, a defesa dos interesses de toda uma categoria de pessoas físicas ou jurídicas. 3. - Ao fazer referência à federação sindical e entidade de classe, o art. 112, VI, da Constituição Estadual de 1989 excluiu a legitimidade de outra entidade sindical que não seja federação. Entendimento diverso implicaria considerar que a referência às federações no texto constitucional não teria razão de existir, porquanto elas já estariam compreendidas na alusão às entidades de classe de âmbito estadual ou municipal. 4. - Ação direta de inconstitucionalidade extinta sem resolução do mérito face a ilegitimidade ativa ad causam do SINDICATO DOS TRABALHADORES DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO Espírito Santo - SINDILEGIS.” (TJ-ES; DI 0021522-31.2016.8.08.0000; Rel. Desig. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 16⁄03⁄2017; DJES 07⁄04⁄2017).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 7.632⁄2008 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. EXECUÇÃO DO SERVIÇO DE TAXI. PRELIMINAR DE OFÍCIO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA ENTIDADE SINDICAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1) O Sindicato não possui legitimidade ativa para ajuizar demanda visando à inconstitucionalidade da norma municipal, uma vez que não se cuida de federação sindical ou entidade de classe, a teor do que dispõe o inciso VI do art. 112 da Constituição Estadual, não comportando o dispositivo a interpretação extensiva. 2) Processo extinto sem resolução do mérito. (TJ-ES; DI 0028056-88.2016.8.08.0000; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 20⁄04⁄2017; DJES 05⁄05⁄2017).

Não obstante o Requerente se intitule “entidade de classe de âmbito municipal”, seu estatuto, juntado às fls. 41⁄50, revela que se trata de entidade sindical de 1º (primeiro) grau, cujo enquadramento deve ser buscado na parte inicial do mencionado dispositivo constitucional (art. 112, inc. VI). Deveras, a natureza sindical do Requerente impede que se reconheça sua legitimidade ativa “ad causam” na condição de entidade classista, pois, por se tratar de hipóteses de legitimação distintas, não se admite a mescla de requisitos.

Nesse sentido, confira-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“[...] A natureza sindical da requerente impede que se reconheça sua legitimidade ativa ad causam na condição de entidade de classe de âmbito nacional, pois se trata de hipóteses de legitimação distintas, que não admitem mescla de requisitos. Precedentes. 5. Agravo não provido.” (ADI 4384 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08⁄02⁄2019, PUBLIC 19-02-2019).

“AGRAVO REGIMENTAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ENTIDADE SINDICAL DE SEGUNDO GRAU. ART. 103, IX, PRIMEIRA PARTE, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. , I, DA LEI 9.882⁄99. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. A agravante busca demonstrar sua legitimidade ativa mesclando indevidamente duas hipóteses de legitimação previstas no art. 103 da Constituição Federal. Porém, sua inequívoca natureza sindical a exclui, peremptoriamente, das demais categorias de associação de âmbito nacional. Precedentes. 2. Não se tratando de confederação sindical organizada na forma da lei, mas de entidade sindical de segundo grau (federação), mostra-se irrelevante a maior ou menor representatividade territorial no que toca ao atendimento da exigência contida na primeira parte do art. 103, IX, da Carta Magna. Precedentes.” (ADPF 96-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJ de 11⁄12⁄2009).

Caso não se pense dessa maneira, será transformado em letra morta o art. 1º do Estatuto Social do Requerente, cujo teor o qualifica expressamente como “Entidade Sindical de 1º Grau”, senão vejamos:

“Artigo 1º- O Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Conceição da Barra - Estado do Espírito Santo, fundado em 15 de maio de 1992, com duração por tempo indeterminado; Entidade Sindical de 1º Grau [...].” [Não existem grifos no original]

Ante o exposto, diante da flagrante ilegitimidade ativa “ad causam” do Requerente, indefiro a sua petição inicial (Lei nº 9.868⁄99, art. ), julgando o processo extinto sem resolução de mérito.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Vitória, 2 de setembro de 2019.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

5- Mandado de Segurança Nº 0036227-63.2018.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE MARCOS CANDIDO MENDONCA

Advogado (a) LUANA SALES MARINHO EVARISTO COELHO 19953 - ES

A. COATORA GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A. COATORA SECRETARIO DE ESTADO DE GESTAO E RECURSO HUMANOS

A. COATORA SECRETARIO DE ESTADO DA EDUCACAO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

TRIBUNAL PLENO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0036227-63.2018.8.08.0000

IMPETRANTE: MARCOS CÂNDIDO MENDONÇA

AUTORIDADES COATORAS: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS DO ESPÍRITO SANTO e SECRETÁRIO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por Marcos Cândido Mendonça, na qualidade de candidato aprovado no Concurso Público regido pelo Edital nº 01⁄2018 - SEGER⁄SEDU, para o cargo de “Professor B - Geografia”.

O Impetrante alega que o edital previa a existência de 03 (três) vagas para o cargo no Município de Alegre, sendo aprovado na 7ª (sétima) posição, tendo direito à nomeação e posse em razão da desistência de candidatos classificados em melhor posição e da publicação de editais para a contratação de servidores temporários para o mesmo cargo.

Às fls. 156⁄157, decisão por meio da qual foi indeferido o pedido de liminar deduzido na exordial.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo a ser amparado (fls. 202⁄212).

É o relatório. Decido.

Acerca do tema em apreço, o Excelso Supremo Tribunal Federal - STF firmou entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).

O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Contudo, a Corte Suprema, no julgamento do RE 598.099⁄MS, deixou claro que, em situações excepcionais, a obrigação de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas pode não ser observada.

In casu, o Impetrante afirma que embora o edital do concurso estabeleça a existência de 03 (três) vagas e tenha sido aprovado na 7ª (sétima primeira) posição, ou seja, fora do número de vagas previstas no edital, tem direito à nomeação e posse, já que o candidato aprovado na 1ª (primeira) posição teve sua nomeação tornada sem efeito e o aprovado na 4ª (quarta) colocação não se apresentou (ou requereu prorrogação da posse), ao tempo em que o Estado publicou os Editais de Processos Seletivos Simplificados nºs. 65⁄2018 e 66⁄2018 para provimento de cargos de professores para atuação na educação básica em caráter temporário.

Ocorre que, mesmo que se considere a desistência de dois candidatos, a classificação do Impetrante não seria atingida e, acerca da publicação de editais para a contratação temporária de servidores, esta somente daria direito à nomeação se fosse comprovada a existência de cargo vago e verba orçamentária disponível.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM. EDITAL N. 001⁄2008. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. - O egrégio Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a contratação de servidores temporários não implica, por si só, em direito líquido e certo a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas anunciadas no edital. 2. - No caso, a autora foi classificada na 104ª (centésima quarta) posição, quando no edital do certame foram anunciadas 30 (trinta) vagas para o cargo ao qual ela concorreu. 3. - Recurso interposto pelo réu provido. Recurso adesivo e remessa necessária prejudicados. (TJES, Apelação ⁄ Remessa Necessária, 026189000156, Relator: DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28⁄05⁄2019, Data da Publicação no Diário: 07⁄06⁄2019).

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONCURSO PÚBLICO PRELIMINA DE IRREGULARIDADE FORMAL REJEITADA MÉRITO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO MERA EXPECTATIVA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. - Conforme o RE nº 837.311⁄PI, STF, Relator Ministros Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 3. - A aprovação de candidatos para formação do cadastro de reserva seguida da nomeação de candidatos aprovados e posteriores demissões e aposentadoria não convola a expectativa de direito do candidato em direito adquirido, sob pena da Administração Pública ser obrigada a manter determinado número de cargos mesmo não havendo efetiva necessidade e mesmo não havendo a prévia dotação orçamentária. 4. - O Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721⁄CE, TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12⁄08⁄2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Apelação, 047160099645, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19⁄03⁄2019, Data da Publicação no Diário: 29⁄03⁄2019). Grifei

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO MUNICÍPIO DA SERRA CARGO DE PROFESSOR INFANTIL CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO REPERCUSSÃO GERAL CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA PELA AUSÊNCIA DE INTERESSE NA NOMEAÇÃO PREVALÊNCIA SOBRE A PRESUNÇÃO DE NECESSIDADE SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO. 1. A autora participou do concurso público no contexto das vagas destinadas à ampla concorrência, para o cargo MaPA Professor Infantil, com previsão de 260 (duzentos e sessenta) vagas no edital para esse posto, tendo aquela alcançada a 613ª (sexcentésima décima terceira) colocação. 2. O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias. 3. Por isso, não cabe ao Poder Judiciário interpretar os atos da administração pública, tampouco proceder à análise da necessidade de contratação de candidato aprovado fora do número de vagas. 4. Soa como contrassenso o Poder Judiciário se basear em uma presunção para afirmar categoricamente que o Estado tem necessidade e interesse de contratar profissionais para a área de enfermagem no mesmo instante em que o ente político afirma expressamente que não precisa tampouco possui condições financeiras de suportar este ônus. Há uma completa inversão de valores ao privilegiar a presunção em detrimento da manifestação de vontade expressa. 5. O colendo Superior Tribunal de Justiça firmou que: a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (AgInt no RMS 51.806⁄ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21⁄03⁄2017, DJe 30⁄03⁄2017). 6. O precedente vinculante invocado pela recorrente, consubstanciado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311, com repercussão geral reconhecida, em nada ampara sua pretensão, uma vez que, ao reverso do que restou afirmado nas razões recursais, a mera contratação temporária por parte da Administração não foi considerada suficiente a caracterizar a preterição arbitrária e imotivada de candidatos, sendo necessária a prova de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄12⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). 7. Recurso conhecido, mas desprovido. Sentença mantida. (TJES, Apelação, 048160089495, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12⁄02⁄2019, Data da Publicação no Diário: 20⁄02⁄2019).

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.NÃO COMPROVAÇÃO DE VACÂNCIA DE CARGO EFETIVO E CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O MESMO CARGO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ARBITRARIEDADE APTA À CONFIGURAÇÃO DA PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em que pese o inconformismo da apelante, melhor sorte não lhe assiste, porque, tendo sido aprovada fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação para o cargo, que somente se perfectibiliza por juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ. 2. Além disto, a jurisprudência dos Tribunais superiores é assente no sentido de que a mera expectativa de direito não se convola em direito subjetivo à nomeação pelo mero surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso, sendo certo que a preterição não se configura, de plano, em razão da contratação temporária, a não ser que reste configurado ato imotivado e arbitrário, sem observância dos parâmetros estabelecidos no RE 658.026⁄MG (STF repercussão geral), e que reste demonstrado que a contratação precária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo, bem como de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Neste particular, o STJ já se pronunciou no sentido de que o referido entendimento não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição (AgInt no RMS 51.350⁄MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08⁄11⁄2016, DJe 14⁄11⁄2016). 4. Acerca do ônus probatório do candidato em casos como tal, também há pronunciamento do Plenário desta Corte: TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160008619, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgamento: 27⁄07⁄2017, Publicação no Diário: 02⁄08⁄2017 . 5. Partindo desse entendimento e analisando as provas coligidas aos autos, não há como acolher o pleito da recorrente, seja porque, tendo sido aprovada em cadastro de reserva e possuindo mera expectativa de direito à nomeação, não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a existência de vacância permanente ou a edição de qualquer legislação ampliando o quantitativo de cargos na área de atuação por ela pleiteada. Ademais, também não demonstrou que as contratações temporárias que vem sendo realizadas pela Administração não sejam destinadas ao suprimento de vacância em razão de afastamento temporário de do titular do cargo efetivo. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação, 048150071875, Relator: DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11⁄12⁄2018, Data da Publicação no Diário: 18⁄12⁄2018).

Em resumo, considerando que o Impetrante foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, que sua classificação não é atingida com as desistências e que não há elementos nos autos capazes de elidir a presunção de legalidade das contratações temporárias, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil - CPC, julgo extinto o processo com resolução de mérito, condenando o Impetrante no pagamento das custas processuais remanescentes, suspendendo a sua exigibilidade devido ao anterior deferimento da assistência judiciária gratuita.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei Federal nº 12.016⁄2009 e Súmula nº 512 do STF).

Publique-se e intimem-se.

Preclusas as vias recursais, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

Vitória-ES, 03 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

Vitória, 09 de Setembro de 2019

JULIANA VIEIRA NEVES MIRANDA

Diretor (a) de Secretaria