Página 252 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 27 de Setembro de 2012

desequilíbrio contratual. Em verdade a Demandada, infringindo está disposição de lei que regulamenta as relações consumeristas, contraditando o art. 51 do CDC, tenta auferir vantagens excessivas em detrimento de direitos fundamentais à natureza do contrato celebrado entre as partes. A lei substantiva civil, preconiza que aquele que causar prejuízo deverá reparar seu dano, e a ninguém é lícito enriquecimento em detrimento de outrem, sendo, inclusive, entendimento jurisprudencial que isso é desequilíbrio contratual, e cabe ao Estado procurar adequá-lo de forma a propiciar as partes o tão esperado equilíbrio, princípio que norteia as leis consumeristas, como já afirmamos anteriormente. As cláusulas que acarretam onerosidade excessiva ao consumidor devem ser analisadas na sua exegese, em favor do mesmo. Segundo ARNALDO RIZZARDO, ao mencionar em seus estudos esse tema alude com magistral clareza: "Várias são as razões que justificam a necessidade do Instituto da Lesão, como proteção aos que se encontram em situação de inferioridade. Em determinados momentos, dadas certas premências materiais, a pessoa perde a noção do justo e do consentâneo com a realidade. É conduzida a praticar verdadeiros disparates econômicos. Evidentemente, sua vontade está contaminada por uma pressão muito forte, não agindo livremente. 0 direito não pode caminhar divorciado dos princípios morais que imperam na sociedade e que norteiam as consciências a conceberem os relacionamentos dentro de um mínimo de decência e pudor econômico, sob pena de se converterem estes em instrumentos de pura especulação e destruição, ao invés de se tomarem fatores construtivos da riqueza nacional. Numa época em que a desigualdade econômica toma-se cada vez mais acentuada, apresentasse de inestimável importância a reintrodução, em nosso direito, do instituto da lesão. A desproporcionalidade das prestações constitui um sintoma gritante da exploração de um contratante pelo outro, agravando as diferenças de níveis sociais. A odiosa exploração do próximo é contrária à moral, que ensina a tratar os homens como irmãos. A Justiça deve inspirar as intenções e reinar nos contratos. A obrigação de não prejudicar os outros é fundamento da responsabilidade civil." (ARNALDO RIZZARDO, in Da Ineficácia dos Atos Jurídicos e da Lesão no Direito, Forense, 1983, p. 96). Dito isto, passamos a analisar a necessidade de substituição da TR pelo INPC, por ser entendimento sedimentado deste juízo. Como sabemos o inciso 1º. do artigo 5º. da Lei 4380/64, criadora do SFH, dispõe que "o reajustamento será baseado em índice geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de Economia que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda". Contudo, com o advento da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, tivemos por alterada a forma de reajuste dos depósitos da poupança, passando a ser vinculada à Taxa Referencial, por força do disposto no art. 12 daquela Lei, vindo a incidir tais reajustamentos também nos saldos devedores do SFH. Ora, a TR não é nem nunca foi índice que reflita a correção monetária, o que é reconhecido pelo STF (ADIN 493-0/DF, em 25.6.92) pois claro é indicar somente as variações do mercado financeiro e não o custo da moeda junto ao cidadão comum, não correspondendo ao endereçamento das prescrições e determinações da Lei 4380/64, e como tal não pode e não deve ser utilizada junto ao SFH. O consumidor, mutuário, detém posição vulnerável, portanto, que não pode ser lhe aplicável a TR, face, inclusive, ao disposto nos artigos 46 e 47 do Código de Defesa do Consumidor, fator de correção leonino, já que remunera duplamente, juros estipulados no contrato e mais a própria remuneração da TR. Assim, quanto à atualização do saldo devedor, haveremos de declarar, o necessário expurgo dos juros que estão sendo calculados sobre juros. Verifica-se que as recentes decisões dos Tribunais Pátrios têm considerado que a TR é imprestável para servir de base para a correção monetária, porque se trata de taxa de remuneração de capital e não de mera atualização monetária. Essa aplicação já se constituiu em tema de grandes debates e sedimentado está o entendimento de que o saldo devedor deve ser reajustado por índice de correção monetária e a TR não é índice de correção monetária e sim índice de captação de recursos financeiros. Necessário o afastamento do anatocismo que, apesar de vedado por lei, vem sendo praticado no contrato, à vista da incidência da taxa cumulativa de juros compensatórios com os juros embutidos na TR, em detrimento dos mutuários. Sem dúvida a Taxa Referencial (TR) contém remuneração de capital e correção monetária e evidencia os princípios que devem nortear os contratos regidos pelo SFH. Como índice de correção monetária do saldo devedor deveremos fazer incidir o INPC - Índice Nacional de Preços ao Consumidor. O Decreto-lei 22.623/33, art. 4º, que dispõe sobre a usura, permanece vigente na parte que proíbe o anatocismo, ou seja, a cobrança de juros sobre juros. Ademais, vale se apontar que no tocante ao reajustamento do saldo devedor, depois de amortizada a parcela mensal, não se podendo pretender que o art. 20 da resolução 1980/93 editada pelo BACEN se sobreponha a lei hierarquicamente superior e a qual deveria a resolução se submeter, o que deixamos claro para efeito de calculo final. O caso sub judice a Lei 4380/64 é imperativa, cabendo tão somente ao agente financeiro abater a parcela paga para posterior correção do saldo devedor. Vejamos o entendimento do Des. André Luiz Mendonça sobre o tema: Os agentes financeiros tentam interpretar o dispositivo na alínea c do modo que lhe é favorável - o que é curial - todavia, equivocadamente. Alegam que a expressão antes do reajustamento, ali contida, diz respeito às prestações e não ao saldo devedor. Ora, para que ela se referisse ás prestações, a redação não poderia se dar no singular, mas obviamente no plural, ou seja, antes dos reajustamentos. Como está ela redigida no singular, é notório que o dispositivo na alínea c está a determinar que as prestações mensais devem ser amortizadas antes do reajustamento do saldo devedor"(in, Silva Luiz Mendonça da. Questões do Sistema Financeiro de Habitação.3º ed., Curitiba:Juruá, 2003, p 152). É nesse sentido único que se assentam a nossa jurisprudência:"(...) A resolução do Banco Central não revoga Lei federal; a Lei nº 4380/64 estabelece que a atualização do saldo devedor seja procedida após a amortização mensal, e não o contrário"(APC 200001 10730614, 3º Turma Cível, Re. Des. Lécio Resende)". Ilegal será o procedimento da demandada ao efetuar a atualização do saldo devedor antes da amortização das parcelas pagas, impondo-se o reconhecimento e declaração da sua nulidade. Quanto ao pedido de repetição de indébito, acolho o pedido para que seja devolvido em dobro o valor indevidamente cobrado, se constatado quando da execução de sentença, saldo favorável a demandada em razão dos valores cobrados indevidamente. Uma vez declarada a abusividade das cláusulas que exigem acessórios excessivos sobre o valor mutuado/financiado, mostra-se necessário apurar, em liquidação de sentença, se ainda existe saldo devedor, caso em que será apurado qual o valor real do débito oriundo do contrato revisando, ou em caso contrário, qual o saldo credor. Assim, restará claro que quando dos cálculos serão apurados a existência de saldo devedor, deverão então ser compensados os pagamentos a maior que tenham sido efetuados no curso da contratual idade. Caso já esteja quitado o contrato, os valores eventualmente pagos a maior devem ser devolvidos, na forma simples, devidamente atualizados pelo INPC desde o desembolso e contando juros