DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Edição nº 147/2014 – São Paulo, quarta-feira, 20 de agosto de 2014
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO
4ª Vara Cível
Dra. RAQUEL FERNANDEZ PERRINI
Juíza Federal
Bel. MARCO AURÉLIO DE MORAES
Diretor de Secretaria
Expediente Nº 8453
ADMINISTRATIVO - PLANO DE SAÚDE PRIVADO - REPASSE DE VERBAS AO SUS - ART. 32 DA LEI 9.656/98 - AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DO STJ - APLICAÇÃO AOS PLANOS PREEXISTENTES - RETROATIVIDADE - INEXISTÊNCIA - RESOLUÇÕES EDITADAS PELA ANS - EXERCÍCIO DO PODER REGULAMENTAR. I - Já decidiu o Eg. STF, quando do julgamento da ADI 1931 MC/DF, da Relatoria do Exmo. Ministro Maurício Corrêa, pela constitucionalidade do artigo 32, da Lei nº 9.656/98, cumpre adotar o posicionamento esposado pela Corte Suprema, órgão de cúpula no que tange à interpretação de matéria de índole constitucional. II - No que se refere à aplicação do dispositivo legal impugnado aos planos preexistentes é certo que, ao reconhecer sua constitucionalidade, o STF não fez qualquer ressalva nesse sentido, até porque não houve modificação daquelas avenças, eis que o novo dispositivo legal disciplinou outra relação jurídica existente entre o Sistema Único de Saúde e as Operadoras, não se havendo falar, portanto, em aplicação retroativa da norma (...) (STF RE nº 593317/RJ, Rel. Min. Menezes Direito, j. 02.03.2009, DJe 13.03.2009).Improcedentes, portanto, as alegações da parte autora no sentido da aplicação das normas de direito civil sobre responsabilidade por ato ilícito, não cabendo apurar eventual licitude ou ilicitude da conduta da autora.No tocante à regularidade do procedimento de cobrança e ressarcimento, insta salientar que a própria Lei 9.656/98 prevê, no 7º, de seu artigo 32, que a ANS fixará normas aplicáveis ao processo de glosa ou impugnação dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no 2o deste artigo, delegando, portanto, à ANS competência para regular o procedimento de ressarcimento. Nesses termos, a ANS expediu a Resolução-RE nº 06/2001, que
concede o prazo de 30 dias para o oferecimento de impugnação dos valores cobrados (art. 7º), assim como o prazo de 15 dias para interposição de recurso daquela decisão perante a Câmara de Julgamento (art. 9º). O procedimento garante o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo, uma vez que a cobrança somente é efetuada após a apreciação definitiva dos recursos apresentados, dando-se oportunidade ao interessado para impugnar os valores cobrados, bem como questionar se efetivamente foi prestado o atendimento pela rede pública de saúde. Não há, assim, qualquer violação aos princípios constitucionais.A autora apresenta, em relação a alguns atendimentos que não tiveram cobertura do plano de saúde, as razões pelas quais seria indevido o ressarcimento, quais sejam, cobertura dentro do período de carência, por doença preexistente ou não. Conforme consta no contrato de prestação de serviços médicos, as carências contratuais são de:24 horas: atendimento de urgência/emergência;72 horas: consultas no ambulatório do Hospital e maternidade São Cristóvão;30 dias: consultas na rede credenciada e exames decorrentes de consultas;180 dias: todos os procedimentos, exames e cirurgias;300 dias: parto a termo;720 dias: internações, procedimentos e cirurgias de alta complexidade para doenças ou lesões preexistentes e suas consequências. AIH 3506119561604 (fls.167) - Beneficiária Aline Soares Palmeira- contrato assinado em 18/05/2005. Foi atendida no período de 10/09/2006 a 13/09/2006, cujo procedimento principal foi Colecistecmonia.Nas circunstâncias, o procedimento de internação deve ser considerado como de urgência/emergência, sendo que a Lei nº 9.656/98, em seus artigos 12, inciso VI, e V, e Art. 35-C, juntamente com a Resolução CONSU nº 13 em seu art. 5, asseguram a obrigatoriedade da cobertura contratual para esses casos. Portanto, deve ser mantida a cobrança.Não procede a alegação de enriquecimento ilícito por parte da ré, sendo que os valores cobrados constam da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos - TUNEP.Tais valores não são fixados aleatoriamente, vez que resultado de processo participativo, sendo discutidos no âmbito do Conselho de Saúde Complementar, do qual participam os gestores responsáveis pelo processamento do ressarcimento, os representantes das operadoras e das unidades prestadoras de serviço integrantes do Sistema Único de Saúde (Resolução CONSU nº 23/1999). Ademais, nada indica que os valores da TUNEP estão em descompasso com aqueles normalmente praticados em procedimentos médico-cirúrgicos, ou, ainda, que tenha havido violação aos limites mínimos e máximos previstos no 8º do artigo 32 da Lei nº 9.656/98.Portanto, não merecem prosperar os argumentos da parte autora, sendo que as cobranças promovidas pela ANS ostentam caráter nitidamente indenizatório, buscando a recuperação, pelo Poder Público, dos valores que disponibilizou para cobrir despesas médicas que deveriam ter ocorrido às expensas dos planos de saúde, ficando afastada, por isso, a observância das normas tributárias. Também se afasta a alegação de retroatividade indevida da norma do art. 32 da Lei 9.656/98, consoante fundamento trazido no RE nº 593317/RJ, Rel. Min. Menezes Direito, j. 02.03.2009, DJe 13.03.2009: no que se refere à aplicação do dispositivo legal impugnado aos planos preexistentes é certo que, ao reconhecer sua constitucionalidade, o STF não fez qualquer ressalva nesse sentido, até porque não houve modificação daquelas avenças, eis que o novo dispositivo legal disciplinou outra relação jurídica existente entre o Sistema Único de Saúde e as Operadoras, não se havendo falar, portanto, em aplicação retroativa da norma.No mesmo sentido:DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INOMINADO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTAÇÃO DA RÉ. OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. RESSARCIMENTO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. ARTIGO 32 DA LEI 9.656/98. TABELA ÚNICA NACIONAL DE EQUIVALÊNCIA DE PROCEDIMENTOS - TUNEP. INEXISTÊNCIA DE EXCESSO. RETROATIVIDADE. CONSTITUIÇÃO DE ATIVOS GARANTIDORES. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em que pese o agravante ter trazido no recurso a questão relativa à ocorrência ou não do prazo prescricional, o certo é que a decisão ora recorrida destacou que tal questão não foi abordada pelo Juízo a quo, justamente porque seria necessária a manifestação da ré para verificação de eventual ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva. 2. Relativamente à controvérsia, suscitada quanto ao artigo 32 da Lei nº 9.656/98 (Serão ressarcidos pelas
operadoras a que alude o art. 1º os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS), decidiu o Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI nº 1.931-MC, Rel. p/ acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, pela legitimidade da previsão legal de ressarcimento ao SUS. 3. Não se verifica excesso nos valores estabelecidos pela TUNEP - Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos, sendo que não restou comprovado que os valores são superiores à media dos praticados pelas operadoras, sendo que tais valores foram estabelecidos em procedimento administrativo, com participação de representantes das entidades interessadas. 4. Não houve retroatividade da Lei 9.656/98, pois essa lei regulou a relação jurídica entre as operadoras e o SUS, sendo que, além disso, os planos de saúde se submetem às normas supervenientes de ordem pública. 5. A obrigação de constituir ativos garantidores não deriva apenas de norma infralegal da ANS, conforme artigos 24 e 35-A da Lei nº 9.656/98. 6. Agravo inominado desprovido.(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI 00166274020124030000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/12/2012)O ressarcimento, assim, tem amparo em lei, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, não tendo havido violação a princípios constitucionais nem demonstração de qualquer irregularidade na cobrança. Por essas razões, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.Condeno a autora ao pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado do débito. Com o trânsito em julgado, converta-se em renda da União o depósito efetuado nos Autos.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
0019905-48.2XXX.403.6XX0 - ANTONIO HELDER VIEIRA X MARIA INES DOS SANTOS X MANOEL DA SILVA TAIPINA FILHO X CLAUDINEY COSMO DE MELO X NATANAEL GOMES DA SILVA(SP275130 - DANIELA COLETO TEIXEIRA DA SILVA) X INSTITUTO DE PESQUISAS ENERGETICAS E NUCLEARES - IPEN
Vistos, etc...Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, a fim de que este Juízo garanta às partes autoras a percepção integral da Gratificação de Qualificação (GQ) no nível III (GQ III) desde a data da vigência da Medida Provisória n.º 441, de 29/08/2009, convertida na Lei n.º 11.907/09, em fevereiro de 2009, nas parcelas vencidas e vincendas, inclusive 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional.Informaram as partes autoras, que são servidores públicos federais da autarquia Ré, e possuem curso de graduação, contudo, apesar da Medida Provisória n.º 441/2008, convertida na Lei n.º 11.907/2009, garantir desde a data de sua publicação o direto de receber a Gratificação de Qualificação - GQIII, somente no mês de abril, a parte ré lhe garantiu o pagamento da verba em questão, com atrasados apenas a partir de janeiro de 2.013.Alternativamente, requerem a condenação da ré no pagamento aos substituídos de indenização equivalente às diferenças da gratificação de qualificação paga com aquela que deveriam estar recebendo, ou seja, a gratificação de qualificação de nível III, com a inclusão de juros de mora e correção monetária.Juntaram documentos (fls. 29/104).Despacho exarado a fls. 107 indeferiu os benefícios da justiça gratuita, intimando os autores para comprovar o recolhimento de custas para posterior análise da antecipação da tutela.Despacho de fls. 111/112 indeferiu a antecipação da tutela.Devidamente citada, a ré apresentou Contestação, alegando como preliminar de mérito a ocorrência da prescrição bienal, nos termos nos termos do artigo 206, 2º do Código de Processo Civil. Quanto ao mérito propriamente dito requer a improcedência do pedido.Juntou documentos (fls. 129/299).Os autores apresentaram réplica, reiterando os termos constantes na inicial (fls. 304/319).As partes requereram o julgamento antecipado da lide (fls. 320 e 322/323).É o Relatório. Decido.De início, com relação ao prazo prescricional, há que se observar o disposto no artigo 1. do Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, ou seja o prazo é de 05 anos.Pleiteando os autores, o direito à percepção integral da Gratificação de Qualificação (GQ) no nível III (GQ III) desde a data da vigência da Lei 11.907/09, em fevereiro de 2009, com o ajuizamento da ação em 30/08/2013, não há que se falar em qualquer parcela prescrita.Passo, então, a análise do mérito, propriamente dito.Antes, porém, cabe anotar que, com a edição da Lei nº 12.778/2012, os autores passaram a receber a Gratificação de Qualificação no nível III (GQ III), a partir de 01/01/2013, de forma que o período aqui discutido compreende fevereiro de 2009 a dezembro de 2012.Quanto ao mais, a gratificação por qualificação - GQ foi instituída pela Medida Provisória nº 441, de 29/08/08, convertida na Lei nº 11.907/09, cujo artigo 56, em sua redação original, assim dispôs:Art. 56. Fica instituída a Gratificação de Qualificação - GQ a que se refere o art. 21-A da Lei no 8.691, de 28 de julho de 1993, a ser concedida aos titulares de cargos de provimento efetivo de níveis intermediário e auxiliar integrantes das Carreiras de Desenvolvimento Tecnológico e de Gestão, Planejamento e Infra-Estrutura em Ciência e Tecnologia, em retribuição ao cumprimento de requisitos técnico-funcionais, acadêmicos e organizacionais necessários ao desempenho das atividades de níveis intermediário e auxiliar de desenvolvimento tecnológico, gestão, planejamento e infra-estrutura, quando em efetivo exercício do cargo, de acordo com os valores constantes do Anexo XX desta Lei. 1º. Os requisitos técnico-funcionais, acadêmicos e organizacionais necessários à percepção da GQ abrangem o nível de qualificação que o servidor possua em relação:I - ao conhecimento dos serviços que lhe são afetos, na sua operacionalização e na sua gestão; eII - à formação acadêmica e profissional, obtida mediante participação, com aproveitamento, em cursos regularmente instituídos. 2º. Os cursos a que se refere o
inciso II do 1o deste artigo deverão ser compatíveis com as atividades dos órgãos ou entidades onde o servidor estiver lotado. 3o. Os cursos de Doutorado e Mestrado para os fins previstos no caput deste artigo serão considerados somente se credenciados pelo Conselho Federal de Educação e, quando realizados no exterior, revalidados por instituição nacional competente para tanto. 4º. Os titulares de cargos de nível intermediário das Carreiras a que se refere o caput deste artigo somente farão jus ao nível I da GQ se comprovada a participação em cursos de qualificação profissional com carga horária mínima de 360 (trezentas e sessenta) horas, na forma disposta em regulamento. 5º. Para fazer jus aos níveis II e III da GQ, os servidores a que se refere o 4o deste artigo deverão comprovar a participação em cursos de formação acadêmica, observado no mínimo o nível de graduação, na forma disposta em regulamento. 6º. Os titulares de cargos de nível auxiliar somente farão jus à GQ se comprovada a participação em cursos de qualificação profissional com carga horária mínima de 180 (cento e oitenta) horas, na forma disposta em regulamento. 7º. O regulamento disporá sobre as modalidades de curso a serem consideradas, a carga horária mínima para fins de equiparação de cursos, as situações específicas em que serão permitidas a acumulação de cargas horárias de diversos cursos para o atingimento da carga horária mínima a que se referem os 3º e 4º deste artigo, os critérios para atribuição de cada nível de GQ e os procedimentos gerais para concessão da referida gratificação, observadas as disposições desta Lei. (...). G.N.À lei incumbe veicular comandos genéricos e abstratos, objetivando abarcar em seus dispositivos o maior número de situações fáticas de possível ocorrência. Não é de sua natureza ontológica minudenciar as hipóteses ali descritas, tarefa esta que é atribuída à faculdade regulamentar, conforme previsto pelo artigo 84, IV, da Constituição Federal.A análise do dispositivo legal demonstra que somente o regulamento terá a função de definir critérios e condições para que o servidor faça jus à gratificação. À míngua de regulamentação pertinente, resta inviável aferir a relação de compatibilidade entre o curso concluído e as atividades dos órgãos ou entidades onde o servidor estiver lotado (art. 56, 2º, Lei nº 11.907/09).Resta clara a opção do legislador pela necessidade de ulterior definição da matéria pela via do regulamento, não cabendo essa tarefa ao Poder Judiciário, em substituição à função típica do Poder Legislativo, ainda que omisso, em observância ao Princípio da Separação de Poderes albergado pela Constituição Federal.Assim já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO. LEI 11.907/09. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. PEDIDO IMPROCEDENTE. Não há como se determinar, sem a regulamentação prevista na lei, se o curso concluído pelo autor abrange o nível de qualificação exigido. Padecendo de regulamentação o diploma legal que instituiu a Gratificação de Qualificação, não cabe ao Poder Judiciário, em verdadeira substituição ao poder regulamentar, criar condições de concessão da GQ II ou III à autora, sob pena de malferimento do princípio da separação dos poderes. Apelação do autor a que se nega provimento.(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AC 00064732120114036103, Rel. Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2013) Ainda que assim não fosse, não colhe amparo a alegação de que a Lei nº 11.907/09 criou um único requisito para a concessão da GQ em nível III, bastando que o servidor seja detentor de curso de graduação.De fato, o 5º do artigo 56 da lei de regência tratou de duas situações: a concessão da GQ II e da GQ III para os titulares de cargos de nível intermediário. E, para tanto, previu:(...) 5º. Para fazer jus aos níveis II e III da GQ, os servidores a que se refere o 4o deste artigo deverão comprovar a participação em cursos de formação acadêmica, observado no mínimo o nível de graduação, na
