Processo n. 0031334-06.2009.8.26.0562 da comarca de Santos

Processo 003XXXX-06.2009.8.26.0562 (562.01.2009.031334) - Procedimento Ordinário - Indenização por Dano Moral -Eliana Batista Mendes Ramos - Clínica Odontológica Oral Design - ELIANA BATISTA MENDES RAMOS promove ação de indenização por danos morais e materiais, de procedimento ordinário, em face de CLÍNICA ODONTOLÓGICA ORAL DESIGN. Alega, em suma, que contratou os serviços odontológicos da ré e iniciou o tratamento no final de 2004 com o Dr. Amaury Fernandes Alcântara. Sustenta que a contratação se referia à colocação de prótese dentária definitiva, mas que o doutor empregou a utilização de prótese provisória de resina acrílico e que devido à colocação de prótese diversa da contratada, teve prejuízos à saúde. Relata que sofreu transtornos de ordem física e psíquica, visto que sentiu dores, ingeriu medicamentos controlados, ficou impossibilitada de comer ou falar corretamente, além de infecções na gengiva e perda de dentes. Menciona que trabalhava como vendedora e que passou por diversos constrangimentos, não podendo sorrir e nem pronunciar certas palavras direito. Sustenta que o odontologista responsável foi negligente e imperito e que os transtornos resultaram em sequelas à sua saúde. Pretende a procedência da ação, condenando a ré ao pagamento de indenização a título de danos morais e materiais, além das custas processuais e honorários advocatícios. Com a inicial, juntou documentos (fls. 09/24). Foi determinada emenda à inicial, no prazo de dez dias, para a autora atribuir valor ao pedido de indenização por danos materiais e morais. Foi concedido o benefício da gratuidade da justiça à autora (fls. 37). A autora atribuiu o valor de R$ 3.860,00 a título de indenização por danos materiais e de R$ 46.500,00 a título de indenização por danos morais (fls. 41/44). A contestação foi apresentada. No mérito arguiu que o tratamento dentário efetuado na autora visava restabelecer a função da arcada dentária, sendo necessária a colocação de um dente provisório para posterior colocação de um definitivo. Alegou que a autora foi avisada da necessidade de retorno em uma semana, mas que a mesma apresentou uma série de faltas que contribuíram para a piora do quadro apresentado. Requereu a improcedência da ação. (fls. 60/83). Juntou documentos (fls. 84/88). A réplica foi juntada, reiterando os termos da inicial (fls. 96/98). A ré informou a pretensão de produzir provas de natureza oral e com a complementação dos quesitos ofertados na ação de produção antecipada de prova (fls. 104/107). A autora informou a pretensão de não produção por provas ante as já produzidas na cautelar de Produção de provas em apenso (fls. 109). O feito foi saneado com deferimento do o pedido de complementação dos quesitos (fls. 111). O laudo complementar foi juntado (fls. 116/120). A autora informou sua concordância ante ao laudo complementar (fls. 123/124). Foi certificado o decurso do prazo sem manifestação da ré (fls. 125). A ré informou novamente a pretensão de produzir provas de natureza oral (fls. 128). Foi certificado o decurso do prazo sem manifestação da autora (fls. 129). Foi deferida produção de prova oral (fls. 130). Foi certificado o prazo sem que as partes apresentassem rol de testemunhas (fls. 130). A ré apresentou rol de testemunhas (fls. 131/132). Foi indeferido o pedido formulado ante a intempestividade da apresentação do rol de testemunha pela ré (fls. 139). Na Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento não houve acordo. Foi suspenso o feito para aguardo da decisão do Agravo de Instrumento interposto pela ré (fls. 144). Foi juntada cópia do Agravo de Instrumento (fls. 147/157), o qual foi dado provimento (fls. 206/210). Foi designada Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento para evitar cerceamento de defesa (fls. 231), na qual não houve acordo e foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela ré pelo sistema audiovisual (fls. 277). Os memoriais foram apresentados pela autora (fls. 282/286) e pela ré (fls. 292/295). É o relatório. DECIDO. Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais sob alegação de falha na prestação de serviços odontológicos por ela prestados. É cediço que a responsabilidade dos dentistas, profissionais liberais que são, é subjetiva, porque dependente da verificação de culpa, nos termos do § 4º do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor. Nessas hipóteses, o instituto da responsabilidade civil exige prova da ação ou omissão, culpa do agente, dano e nexo de causalidade. No laudo realizado na produção antecipada de provas, após análise dos exames objetivos e subjetivos procedidos, foi reconhecido o nexo causal entre o insucesso do tratamento odontológico e os atos profissionais executados, sendo que não foi apresentado o prontuário odontológico executado. No exame especial realizado foi constado que os tecidos intra e extra oral com cor e textura dentro dos padrões da normalidade e péssima higiene orla, existência de 5 raízes residuais com sinais evidentes de preparação para receber “pinos” de prótese fixa localizadas desde incisivo lateral superior a esquerda até canino superior a direita, e uma raiz idêntica na região de 2º pré-molar a direita; apresenta língua geográfica com sinas de leucoplasia. Foi indicado pelo perito judicial que, em janeiro/07, começou o problema de sangramento e dor na gengiva da autora e uma mobilidade da prótese fixa instalada de 5 elementos. O perito indicou que foram apresentadas

as fotos originais do processo, datadas de 17/01/07 onde as imagens sugerem gengivite na região do incisivo central superior a direita e outras datadas de 08/03/07 e 13/03/07, de 02/04/07, 09/03/07 e no dia 08/03/07 já sem e radiografia panorâmica de 05/04/07 onde se nota falta de dentes próteses. Esclareceu que os exames solicitados não foram juntados e indicou que o exame semiológico, faz parte do tratamento odontológico, e nele deve constar à identificação do paciente e anamnese, onde além da queixa principal, deve haver história da doença atual, hipótese diagnóstica, interação com outros sistemas e órgãos para que o cirurgião dentista posse dar início ao prontuário odontológoco. As respostas aos quesitos ficaram prejudicada em face da falta de prontuário odontológico sendo destacado que a realização de tal documento pelo profissional tem por objeto proporcionar a elaboração de um planejamentos de atos e, assim, solicitar o consentimento da paciente para iniciar o tratamento. Porém, no caso, não foi juntado tal prontuário. Nos autos principais foram apresentados quesitos complementares sob a alegação de as respostas independem de prontuários ou exames, porém, das respostas apresentados verifica-se que a falta de juntada do prontuário obstou a realização das mesmas. Assim, as impugnações ofertadas ao laudo pericial ficam rejeitada, pois sem fundamentação técnica e desprovidas de parcialidade. A testemunha arrolada pela ré, Edivalda, relatou que não conhece a autora e que faz diversos tratamentos na ré, na qual é cliente desde 2000. Informou que nunca teve nenhum problema e que conheceu a ré por indicação de uma pessoa. Ressaltou que está há bastante fazendo tratamento com a ré e que nunca teve problemas com a mesma, além de indicá-la às pessoas. A testemunha arrolada pela ré, Paulo, relatou que não conhece a autora e que é cliente da ré há quinze anos, fazendo tratamento regularmente. Informou que nunca teve qualquer tipo de problema e nem que soube de alguém que teve, sendo que teve acesso à clina por indicação de outra pessoa. Indicou que recebia sempre recomendação específica após o tratamento, pelo dentista, ter cuidado com a higienização e não faltar às próximas consultas, pois tal fato poderia acarretar outros problemas e que tal advertência era dada toda vez após consulta. Da análise dos depoimentos prestados, verifica-se que nenhuma das testemunhas ouvidas informou sobre o tratamento realizado na autora, mas apenas indicaram sobre o bom desempenho dos serviços prestados pela ré. Nos termos do artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, conforme acima mencionado, há necessidade de comprovação da culpa para determinar a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais. Assim, eles só serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência de culpa, em quaisquer de suas modalidades, sem prejuízo da inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor. De fato, ensina a melhor doutrina que: Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia. Se o dispositivo comentado afastou, na espécie sujeita, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência no desempenho de sua atividade (ZELMO DENARI, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Forense Universitária, 9ª ed., p. 205) (realce não original) No caso, viável a inversão do ônus da prova vez que a produção antecipada de prova reconheceu o nexo causal entre o insucesso do tratamento odontológico e os atos profissionais executados. Assim, é ônus do réu comprovar a regularidade dos serviços prestados. A boa prática recomenda que o profissional tenha prontuário odontológico detalhado, indicando todos os procedimentos realizados na paciente, sua frequência às consultas e o estágio do trabalho e a situação de sua higiene bucal a cada visita ao consultório. Da análise dos quesitos complementares ficou comprovado que o réu não apresentou prontuário odontológico e os documentos de fls. 84 e 85 não foram considerados como prontuário pelo perito judicial. E, durante a instrução não produziu provas visando demonstrar a regularidade dos serviços ou que a autora tenha faltado às consultas marcadas, dando causa aos problemas indicados na inicial. Com a juntada de tal documento, a ré poderia comprovar que a indisciplina da autora foi a causa do fracasso do tratamento. Porém, sem a juntada de tal documento não há certeza sobre as alegações da ré e não se desincumbiu do ônus de provar a qualidade dos serviços prestados com a observância dos padrões técnicos exigidos. É certo que a pericial foi inconclusiva quanto a prática de atos pela ré de forma imprudente, negligente ou imperita, mas por outro lado há prova do nexo causal entre o serviço prestado e o insucesso do tratamento realizado, ficando comprovada a irregularidade no serviço prestado que autoriza a responsabilização da ré pelos eventos descritos na inicial vez que demonstrado que a ré foi imprudente no desempenho de suas funções pois não agiu com o zelo e cautela necessários no tratamento realizado na autora ante a falta de juntada da documentação a referente ao procedimento técnico realizado na autora. Além do que, o réu deixou de comprovar que as constantes ausências da autora deram causa aos problemas apresentados pela autora em janeiro/07 juntamente com a péssima higiene bucal da autora. Neste sentido:” Responsabilidade Civil Danos Materiais Dentista. Prótese dentária. Julgamento com base na prova pericial. Prova pericial inconclusiva, que afirma inexistência de nexo causal entre os hematomas no rosto da autora e o procedimento realizado - Conjunto probatório inapto a esclarecer a controvérsia fática - Aplicável o Código de Defesa do Consumidor - Inversão do ônus da prova - Obrigação de comprovação, pelo réu, de que seu preposto seguiu os procedimentos corretos e necessários no tratamento da autora - Responsabilidade do dentista pelos defeitos do serviço - Ação procedente Recurso provido. (TJSP, Apelação nº 020XXXX-59.2008.8.26.0100, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Francisco Loureiro, 24/03/2011) (realces original). “Danos materiais e morais. Tratamento odontológico. Perícia deferida. Apelante não apresentou o prontuário e os exames radiológicos. Prova que não fora realizada por culpa exclusiva do recorrente. Inversão do ônus da prova apta a sobressair, ante as peculiaridades da demanda. Devido processo legal observado. Indenização em condições de prevalecer. Apelo desprovido. (TJSP, Apelação nº 915XXXX-39.2009.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Natan Zelinschi de Arruda, 29/04/2010) (realces e grifos não originais). “Danos material e moral indenização - Laudo pericial não esclarece as questões principais -Prontuário odontológico não faz referência a prótese - Obrigação do dentista de possuir ficha clínica com anotações pormenorizadas do tratamento ministrado ao cliente desorganização do consultório da ré que corroboram com as alegações articuladas na inicial - Inversão do ônus da prova - Apelo desprovido. (Apelação nº 000XXXX-06.2007.8.26.0071, 37ª Câmara de Direito Privado, Rel. Dimas Carneiro, j. 27/01/2011) Assim, ante a falta de juntada de prontuário odontológico e a indicação do nexo causal entre os serviços prestados pela ré e os danos suportados pela autora, bem como a falta de prova de que a autora deu causa aos danos sofridos em face de suas ausências às consultas e sua péssima higiene bucal, há nos autos elementos suficientes para comprovar que o tratamento dispensado à autora resultou em prejuízo para ela, por culpa inequívoca da ré, o que justifica a fixação de indenização decorrente de sua atuação profissional e autoriza a restituição do quanto despendido para a realização do tratamento. Deste modo, é de rigor a devolução do valor pago em 12/02/07 no valor de R$ 1.360,00. Porém, o valor gasto para a realização do outro tratamento dentário (fls. 44) não comporta devolução, pois realizado em 25/09/08 e sem indicação dos sérvios realizado para demonstrar que o tratamento realizado tinha relação com o problema indicado na inicial. Com relação aos danos morais, são aqueles que decorrem de ofensa aos direitos da personalidade e aos direitos fundamentais relacionados à pessoa, por exemplo, a liberdade individual, a honra, a integridade física. São aqueles que geram dor, angústia, sofrimento, porque os direitos violados referem-se ao âmago, à esfera de intimidade das pessoas. No caso, patente que a autora sofreu com dores e teve sofrimento em razão do tratamento realizado pelo réu, sendo que as fotos juntadas demonstram o aspecto da boca da autora, sendo evidente o abalo psicológico que ultrapassa a fronteira do mero aborrecimento comum ao cotidiano das pessoas, e, dessa forma comporta indenização. Porém, o valor postulado de R$ 46.500,00 mostra-se elevado e

desproporcional aos danos sofridos, assim, considerando o princípio da razoabilidade, que consiste na análise do nível econômico do ofendido e do porte econômico do ofensor, sem que se deixe de observar as circunstâncias do fato lesivo e o caráter pedagógico da medida, fixo indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, valor suficiente para reparar os danos sofridos. Ante ao exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente ação proposta por ELIANA BATISTA MENDES RAMOS contra CLÍNICA ODONTOLÓGICA ORAL DESIGN e, em consequência, condeno a ré à devolução do valor de R$ 1.360,00 (fls. 43), devidamente atualizado desde o desembolso e acrescido dos juros legais, a partir da citação e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, devidamente atualizado por ocasião do pagamento e acrescido dos juros legais, a partir da citação. Condeno, ainda, a ré no pagamento das custas e honorários que fixo em 10% sobre o valor total da condenação. Após o trânsito em julgado, aguarde-se o prazo de 30 dias para apresentação do cálculo do débito para fins de intimação nos termos do artigo 475-J do CPC. No silêncio, arquivem-se os autos. P.R.I. CUSTAS DEVIDAS EM EVENTUAL APELAÇÃO A recolher em guia própria (GARE) junto ao código 230 (Ao Estado) R$ 227,20 (2% sobre o valor da causa, ou sobre o valor da condenação, conforme o caso, atualizado de acordo com a Tabela fornecida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ressalvado, o valor mínimo de 5 (cinco) e máximo de 3.000 (três mil) UFESP’s, determinado pela redação da Lei nº 11.608/03, de 29.12.2003). DESPESAS COM PORTE DE REMESSA E RETORNO EM CASO DE RECURSO A recolher em guia própria, no importe de R$ 25,00 por volume de autos conforme artigo 1º do Provimento 833/04 do CSM, publicado no D.O.J. de 09.01.04 (fls. 1). Processo localizado em (caixa 28). - ADV: DARIO PEREIRA QUEIROZ (OAB 197661/SP), PAULO LASCANI YERED (OAB 248284/SP), GISELLE ROCHA DE MAGALHÃES (OAB 256362/SP), RODRIGO TRISOGLINO NAZARETH (OAB 250546/SP)