SANTO ANDRÉ
2ª Vara da Fazenda Pública
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ(A) DE DIREITO MARCELO FRANZIN PAULO
ESCRIVÃ(O) JUDICIAL CARLOS EDUARDO BICCAS GIANOTTI
EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS
RELAÇÃO Nº 0494/2014
Processo 101XXXX-10.2014.8.26.0554 - Procedimento Ordinário - Servidor Público Civil - Rute Figueiredo Rocha Duarte -FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO - - SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV - Vistos. RUTE FIGUEIREDO ROCHA DUARTE ajuizou a presente demanda em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -SPPREV, alegando, em síntese, que foi Professora Educação Básica II do Quadro do Magistério da Secretaria da Educação do Estado de São Paulo, aposentando-se em 03/05/2012, por idade, nos termos do art. 40, §1º, III, “b”, da Constituição Federal. Afirma ter exercido a função do magistério por 16 anos, e que seus proventos foram calculados na proporção de 16/30, quando o correto seria 16/25. Pede o decreto de procedência com a consequente condenação das rés a proceder à revisão do benefício de sua aposentadoria, passando a ser calculada pela proporção de 16/25, bem como o pagamento de todas as diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal. Devidamente citadas, as rés apresentaram a contestação de fls. 35/43, suscitando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da FESP. No mérito, afirmaram, em epítome, que a redução do tempo em cinco anos para efeito de aposentadoria somente seria aplicável à integral, e não à proporcional. Por fim, postularam a improcedência do pedido. Réplica às fls. 47/52. Instadas a tanto (fl. 54), as partes não manifestaram interesse na produção de outras provas (fls. 56 e 57). É o relatório do essencial. Fundamento e DECIDO. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da FESP, pois a concessão da aposentadoria foi precedida de atos a cargo da FAZENDA, inclusive no que tange ao questionado percentual. De meritis, o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. Consoante decidido na apelação nº 001XXXX-69.2012.8.26.0451, Presidente e Relator o eminente Des. BORELLI THOMAZ, “a recorrente, ocupante do cargo de Professor Educação Básica I (PEB-I) do Quadro do Magistério da Secretaria Estadual de Educação, completou 70 anos de idade em 20 de março de 2011, data em que também foi declarada aposentada naquele cargo com 24 anos e 9 dias de exercício. Para cálculo do provento da inatividade, a Administração considerou como indicador o referencial de 30 anos, a resultar em ter sido fixado aquele valor em 24/30, quando, na análise feita pela autora-apelante, o cálculo haveria de ser 24/25, pois o tempo de serviço para professores não é de 30 anos, mas sim de 25 anos, como está na Constituição Federal (art. 40, § 5º). O tema veio muito bem disputado pelas partes, mas, respeitados o entendimento da ré e os fundamentos da r. sentença, penso haver razão no pleito. Ocorrem duas situações e, não fosse herético, afirmaria serem peculiares essas duas situações, pois se cuida de decidir sobre que ordem constitucional prevalece no caso sob análise. É que a autora vinha no cargo de PEB-I e há a regra, já referida, do § 5º do art. 40 da Constituição Federal. Por outra, o disposto no § 1º, II do mesmo artigo colheu-a ainda em exercício, sem completar o tempo de serviço mínimo para aposentadoria voluntária (25 anos). Conquanto haja referência pela ré sobre não comprovação de atividade docente, o que contrariaria a pretensão da autora, há nova interpretação para a regra do artigo 40, § 5º da Constituição Federal e há profunda alteração nessa análise, por não mais se considerar como direito à aposentadoria especial dos professores só quando cumprido totalmente o requisito temporal do efetivo exercício em função de magistério (sala de aula), excluída qualquer outra. Nova compreensão já viera com a Lei Federal 11.301, de 10 de maio de 2006, a dar nova redação ao art. 67 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de1996, lei que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, que passou a vigorar acrescido do § 2º, renumerado o então parágrafo único para § 1º. Essa nova regra passou a considerar como funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. Ante esse novo regime, em sentido contrário ao enunciado 726 das Súmulas do E. Supremo Tribunal Federal, pôsse disputa constitucional pela ADI 3.772, de que resultou, por maioria de votos naquele C. Tribunal serem típicas de magistério as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercitadas, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, a resolver sobre o regime especial de aposentadoria previsto na Constituição Federal. A ementa do v. acórdão proferido nesse julgamento é taxativa e põe pá de cal sobre a amplitude trazida pela referida lei federal, a não mais permitir discussão: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ARTIGO 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O PARÁGRAFO SEGUNDO AO ARTIGO 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 40, PARÁGRAFO QUINTO, E 201, PARÁGRAFO OITAVO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos artigos 40, parágrafo quinto, e 201, parágrafo oitavo, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra. Nesse diapasão seguiu o E. Superior Tribunal de Justiça, como se vê no Recurso em Mandado de Segurança Nº 31.893 SC, Relator o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, em que refere outros precedentes da mesma Corte: CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSORA. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXCLUSIVAMENTE PRESTADO EM EFETIVO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO, MESMO QUE FORA DA SALA DE AULA. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO DA CAUSA NA INSTÂNCIA RECURSAL QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO ALEGADO DIREITO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA, AO ABONO DE PERMANÊNCIA E AO ADICIONAL DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não procede a questão preliminar suscitada pelo Estado de Santa Catarina, no sentido de as autoridades impetradas não teriam legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, haja vista que a superveniente transferência para o Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina, das atribuições referentes à concessão de aposentadoria e ao pagamento dos respectivos proventos, não tem o condão de cessar a eficácia dos atos praticados à época do ajuizamento da ação mandamental. 2. O STF, no julgamento da ADI n. 3772/DF (Rel. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski, DJe 27.3.2009), decidiu que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os
especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos artigos 40, parágrafo quarto, e 201, parágrafo primeiro, da Constituição. No mesmo sentido são os seguintes precedentes deste Tribunal Superior: REsp 1.194.698/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 12.8.2010; RMS 27.496/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 3.8.2009. Então, sob esses fundamentos, e por haver prova de exercício pela apelante por 24 anos e 9 dias em docência, concluo estar ela também sob proteção do referido § 5º do art. 40, ou seja, o tempo limite de serviço a ser considerado para aposentadoria voluntária há de ser 25 anos, especial para sua situação jurídica, não o de 30 anos, fora dessa situação. Realço, por isso, e com a devida vênia, não mais ter cabida a lição de Alexandre de Moraes transcrita na r. sentença (fls. 41). Vem, agora, a ordem do inciso II do § 1º do artigo 40 de se dar aposentadoria, compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais, ao tempo de contribuição. No entanto, o D. Magistrado invocou a regra do inciso III do § 1º desse artigo, autorizante de se dar aposentadoria voluntária, desde que cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas condições etárias de 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher, ou, então, 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Ainda sob vênia, tirante a questão sobre faixas etárias, o mais não se aplica ao caso em voga, restrito que fica àquelas outras duas situações, de se considerar ter sido compulsória a aposentadoria de quem estava e esteve em cargo público sob indicação de que poderia se aposentar aos 25 anos de serviço e de contribuição, pois este requisito não pode ir além daquele, como é curial. Como assim é, a regra do inciso II do § 1º do artigo 40 da Constituição Federal não tolhe a pretensão da apelante, pois lá está a proporcionalidade ao tempo de contribuição, que não pode ser o período de 30 anos, como acima considerei, mas sim o de 25 anos, a resultar em que o cálculo para o provento haveria mesmo de ser o pretendido pela autora-recorrente, 24/25, ou seja, 96% do valor recebido quando em atividade. Dou provimento ao recurso.” Louvando-me no precedente acima referido, que bem define a necessidade de adoção do período de 25 anos para o cálculo dos proventos também nos casos de aposentadoria proporcional, e adotando-o à guisa de motivação, mister o decreto de procedência. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pleito, condenando as requeridas a recalcular o provento de inatividade da autora para que passe a corresponder à proporção de 16/25, com pagamento do atrasado desde a data da aposentadoria, em parcela única, com juros moratórios desde a citação e correção monetária desde cada vencimento, nos termos da Lei n. 11.960/09, apostilando-se. Reconheço o caráter alimentar do débito. Em virtude da sucumbência, condeno as requeridas ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais). Com ou sem recursos voluntários, sigam, oportunamente, para o reexame necessário. P.R.I.C. Santo André, 15 de outubro de 2014. - ADV: MARIA LÚCIA MORENO LOPES (OAB 162321/SP), MARCO AURELIO FUNCK SAVOIA (OAB 311564/SP), NICOLE CATARINE CASTELLA FITOR PIMENTEL (OAB 334672/SP)
