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Sumário:
O incidente propõe-se a julgar uma “questão” e não propriamente as demandas repetitivas. Isso tem grande importância, pois as demandas repetitivas, embora dependam do julgamento de uma mesma questão, certamente podem exigir a consideração de outras circunstâncias, que podem variar conforme cada uma das ações individuais.
Pense-se, por exemplo, num caso em que os atingidos por um mesmo fato danoso propõem centenas de ações individuais. Diante dessas ações individuais, em que o demandado não nega o seu comportamento, mas apenas a sua responsabilidade, a questão da “existência de responsabilidade” pode ser individualizada para ser decidida no incidente.
Note-se que a questão da responsabilidade é prejudicial à resolução dos pedidos de indenização, de modo que declarar a responsabilidade não basta para a resolução das várias ações de indenização. Embora a decisão que reconhece a responsabilidade tenha eficácia sobre todos os litigantes e, nesse sentido seja “transportada” para as ações individuais, ela constitui uma decisão sobre uma questão prejudicial. As ações individuais obviamente ainda ficam na dependência da solução dos pedidos de indenização, que pressupõem a aferição do impacto do fato danoso sobre a esfera de cada um dos litigantes. O julgamento da questão “bastaria” se declarasse que o demandado não tem responsabilidade.
Na verdade, a resolução das demandas pode, conforme o caso, orientar-se apenas pela decisão do incidente. Mas a questão, ainda assim, é sempre prejudicial à solução dos pedidos individuais. A decisão do incidente é sempre declaratória – positiva ou negativa. Bem por isso, a declaração positiva “bastará” quando os pedidos individuais forem declaratórios e será insuficiente quanto mais os pedidos constitutivo e condenatório dependerem da análise de circunstâncias específicas.
O art. 976, I, alude expressamente a “efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão (...)”. Abre-se, assim, oportunidade para a instauração do incidente quando uma mesma questão de direito se repete nas fases de conhecimento e de execução de processos repetitivos.
Quando o legislador fala de demandas repetitivas que contêm uma mesma questão de direito obviamente não há intenção de eliminar a possibilidade da utilização do incidente para a definição da questão idêntica que é prejudicial à resolução de múltiplas impugnações nem de requerimentos de execução.
É muito comum a repetição de processos em que se discute uma mesma questão de direito que é prejudicial à solução de requerimento de uso de determinada modalidade executiva. Pense-se, por exemplo, em centenas de requerimentos de uso de meio de execução em face de uma mesma empresa, diante dos quais se alega a impossibilidade de se utilizar tal meio executivo. Num caso como este há uma mesma questão de direito, prejudicial à resolução dos requerimentos de adoção do meio de execução.
Entretanto, a discussão de mesma questão de direito prejudicial à resolução de diversos requerimentos executivos só é capaz de originar incidente de resolução quando os requerimentos estão situados em demandas – unitárias, que envolvem conhecimento e execução – que se repetem . Significa que não basta uma grande soma de requerimentos de execução dispersos em demandas distintas – que não se repetem – , mas é preciso que estes estejam situados num mesmo contexto conflitivo, derivado do pedido de tutela do direito que deu origem à instauração do processo. Enfim, ainda que se trate de requerimentos executivos, as demandas, vistas em sua unidade, englobando conhecimento e execução, devem ser repetitivas. Não basta a existência de requerimentos de execução envolvendo questão idêntica em demandas distintas.
A tentativa de separação entre questão de direito e questão de fato sempre esteve centrada numa preocupação funcional. Nesse sentido, a busca desta separação não decorre de uma compreensão teórica que supõe que um fato, quando afirmado no processo, não constitui direito, nem que o direito pode existir enquanto algo isolado de qualquer elemento fático. Ou melhor, a distinção entre questões de fato e de direito não diz respeito a categorias ontologicamente diferentes, mas apenas supõe standards com base nos quais se …
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