18. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro

18. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro

Gilberto Andreassa Junior

Master em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário.

Pós-graduando em Direito Processual Civil Contemporâneo pela PUC-PR. Advogado.

Revista de Direito Privado • RDPriv 40/2009 • out.-dez/2009

ÁREA DO DIREITO: Civil-Processo Civil

RESUMO: O presente artigo é fruto de uma discussão que vem tomando conta dos tribunais pátrios, pois parte destes crê na existência de responsabilidade pela perda de uma chance, enquanto a outra parte acredita que ainda falta fundamentação legal para a concessão do benefício. Discorro sobre o surgimento e conceito da teoria e, após, delimito a racionalidade jurídica nutrida pelos desembargadores e ministros do nosso país.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil – Perda de uma chance – Entendimento jurisprudencial.

ABSTRACT: This article is the result of the controversy of the Courts. One party believes in the responsibility for the loss of a chance, while the other believes that lack legal grounds. I discuss the emergence of theory and on the thinking of judges.

KEYWORDS: Civil law – Loss of a chance – Jurisprudence.

Introdução

Durante séculos o instituto da responsabilidade civil foi analisado de uma forma equivocada, haja vista que o instituto da força prevalecia sobre os demais ideais.

Tempo se passou, grupos e clãs começaram a se tornar mais conscientes, e com isso surge a evolução do ordenamento jurídico. Evolução esta, que se desenvolve até os dias de hoje.

Atualmente, com o vasto número de demandas judiciais envolvendo o instituto da responsabilidade civil, notou-se que em determinados casos, ainda que presentes os elementos essenciais da culpa e do dano, se torna inviável a efetiva demonstração de existência do nexo etiológico entre ambos, restando a vítima sem o devido ressarcimento.

Assim, em função dos motivos anteriormente declinados, surge no ordenamento jurídico a chamada perda de uma chance, cujo maior interesse é a satisfação integral da vítima.

Conforme será exposto em momento oportuno, o “amadurecimento do direito” é que nos permite destacar a perda de uma chance, haja vista que diariamente nos deparamos com injustiças sociais não solucionadas, em virtude da dificuldade em se encontrar de forma precisa os elementos básicos da responsabilidade civil.

O presente estudo será explanado através de um breve relato histórico, no qual será abordado o surgimento da teoria (1965), bem como através de conceitos e elementos da responsabilidade civil.

Em que pese os sistemas mais avançados do mundo utilizarem de forma bastante abrangente esta teoria, muito ainda se discute acerca de sua aplicação. Isto porque, ainda há certo temor perante os juristas em praticar o ressarcimento com base em danos muitas vezes abstratos.

Não obstante o que foi dito anteriormente, devemos esclarecer, a priori, que os defensores da teoria em análise não permitem que sejam estabelecidos danos meramente hipotéticos. Para a efetiva utilização do novo instituto deverá ser comprovada a verdadeira chance perdida pelo indivíduo.

1. Responsabilidade civil

1.1 Conceito

A palavra “responsabilidade” origina-se do latim re-spondere, que encerra a idéia de segurança ou compensação do bem atingido, ou seja, significa a obrigação de restituir ou ressarcir. 1

Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um dano não reparado é um fator de inquietação social, e por isso os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. 2 Segundo José de Aguiar Dias, a responsabilidade civil relaciona-se com toda manifestação da atividade humana, destacando-se cada vez mais com a evolução das relações sociais. 3

É do próprio caráter da humanidade uma reparação por supostos danos sofridos. E é nesse sentido que segue o entendimento de Savatier, em Traité de responsabilité civile: 4

“(...) responsabilidade civil como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou fato de pessoas ou coisas que dela dependam.

A idéia de reparação do prejuízo sofrido pela vítima inspira-se no interesse de restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico provocado pelo dano.”

Assim, verifica-se que a responsabilidade civil nada mais é que uma obrigação imposta pela lei às pessoas causadoras de danos perante terceiros de boa-fé.

1.2 Histórico

O instituto da responsabilidade civil, assim como a própria ciência do direito, evoluiu concomitantemente com a sociedade. Os seus ideais, suas teorias e requisitos surgiram por uma questão única de necessidade humana.

No início da civilização, momento em que passaram a existir os grupos ou classes, quando ocorria lesão a um indivíduo, utilizava-se como meio de punição ao ofensor e reação da vítima, a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta dos indivíduos. 5

Ato contínuo, passou a existir a chamada vingança privada, que ocorria quando as vítimas reagiam contra o agressor sem o intermédio de uma legislação pátria. Nesse período, entretanto, não se cogitava o fator culpa, pois não havia regras ou limitações.

Deste ambiente histórico surge a pena de talião, que ficou bastante conhecida pelo fundamento do “olho por olho, dente por dente”. 6

Num estágio mais avançado, o prejudicado passa a perceber as vantagens da compensação econômica e, com isso, passa a rejeitar a pena de talião.

Deve-se dar certo destaque ao direito romano, pois foi neste período que se iniciaram os pensamentos modernos no que diz respeito à responsabilidade civil. Nessa época, porém, ainda há utilização da vingança privada pela Lei das XII Tábuas (ano 452 a.C.), que se caracterizava da seguinte forma: “si membrum rupsit, ni cum e o pacit, talio esto” (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de talião, salvo se existiu acordo). 7

Ainda, trazia a possibilidade da composição tarifada, fixando para cada caso concreto um valor pecuniário devido pelo ofensor em favor da vítima, 8 base para a atual noção de indenização por reparação de danos.

Posteriormente, mais precisamente no ano 572 da fundação de Roma, um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, propôs e obteve a aprovação de uma lei de ordem penal, que veio a ficar conhecida como “Lex Aquilia de damno”.

Sem haver derrogado totalmente a legislação anterior, a Lei Aquilia, cuja originalidade se deu por um plebiscito, tinha como objetivo assegurar o castigo à pessoa que causasse dano a outrem. E é nessa época que surge um princípio geral regulador da reparação do dano.

Neste período histórico surgem os três elementos embasadores da responsabilidade civil: (a) damnum, ou lesão na coisa; (b) a iniuria, ou ato contrário ao direito; c) culpa, quando o dano resultava de ato positivo do agente, praticado por dolo ou culpa. Ressalte-se que a idéia de dolo foi devidamente esclarecida apenas na Idade Média, com a elaboração de uma dogmática da culpa. 9

É de se ressaltar que a doutrina francesa também exerceu uma grande influência na ceara do direito civil, dando-se destaque para a criação do princípio geral da responsabilidade civil. Ao longo desta fase, ficou estabelecido que a culpa seria o elemento essencial para responsabilização penal ou civil do agente infrator.

Estes fundamentos foram adotados pelo Código de Napoleão, que influenciou todas as legislações modernas no âmbito da responsabilidade civil. Incl…