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Sumário:
O juiz desempenha várias atividades e pratica atos de natureza heterogênea no curso do processo. Os atos decisórios destacam-se naturalmente por seu vulto e transcendência perante as partes. O realce excessivo a tal espécie tende a obscurecer os atos materiais do órgão judiciário. Esses atos já receberam análise geral (retro , 1.120). Dividem-se em duas classes fundamentais: (a) atos de instrução; (b) atos de documentação. 1 E o exemplo mais expressivo, quiçá excêntrico, reside no art. 740, § 4.º, no contexto da arrecadação da herança jacente, cumprindo ao juiz examinar, reservadamente, “os papéis, as cartas missivas e os livros domésticos”, e, apurando que não apresentam interesse, “mandará empacotá-los e lacrá-los para serem assim entregues aos sucessores do falecido”, ou queimados, inexistindo sucessores e maior interesse na respectiva preservação. Entende-se por queima a destruição física, pois o fogo é fonte de poluição ambiental e constitui a última opção. O redator dessa parte do atual CPC não se atualizou suficientemente e ignorou os aparatos que picotam e pulverizam papeis para futuro aproveitamento.
Os atos de instrução representam a classe mais proeminente e numerosa dos atos materiais. Exemplo conspícuo reside na direção da audiência, na qual se produzirão, salvo disposição em contrário, as provas; e na coleta direta e pessoal dessa prova. Esses atos concentram-se, sem exclusividade, ou seja, predominantemente, na fase (ou etapa) de instrução. 2 E, no modelo do Civil Law , sobreleva-se o papel do órgão judiciário, haja vista o poder de instrução. 3
A etapa de instrução engloba atividade iniciada com a decisão de saneamento, em que há admissão da prova (art. 357, II), e encerrada no ato que, segundo o art. 364, caput , dá por “finda a instrução”. A par dos atos materiais, o juiz emite vários atos decisórios, preparando a instrução e resolvendo os respectivos incidentes, no que convém chamar de procedimento probatório.
A tradição do direito pátrio consagra a expressão “momentos da prova” em lugar de procedimento probatório. 4 Essa última sistematização, versando regras gerais, mostra-se comum na literatura hispânica, 5 tendo contribuído para seu desaparecimento a fragmentação da antiga “dilação probatória”.
Segundo alvitre acertado, o procedimento probatório consiste no “encadeamento de todas as atividades levadas a efeito, no processo, para a prática das provas”. 6 Tal noção abrange os momentos da especificação, da produção, da admissão e da apreciação, etapas da atividade de instrução e a seguir examinadas. Responde à singela e decisiva pergunta que ao litigante, mais que o juiz acostumado aos ritos judiciais, interessa responder com nitidez, que é a de como se prova. 7 Eis o motivo para abrir capítulo a esse propósito: o assunto interessa às partes. Não constitui atitude isolada, porém. Outras obras de vulto usam “procedimento probatório” em vez de “momentos da prova”. 8
Seja qual for a nomenclatura empregada, no procedimento comum prevê-se para a finalidade de provar, ou de esclarecer o terceiro imparcial (por definição, alguém que desconhece os fatos e encontra-se impedido de utilizar seu conhecimento privado) acerca da veracidade das alegações de fato, prevê-se fase específica no processo: a etapa de instrução. A instrução envolve as partes, o órgão judiciário e os auxiliares do juízo, no seio da comunidade de trabalho processual (Arbeitgemeinshaft), na convergência esforços para esclarecer a veracidade das alegações de fato controvertidas. Não é, decididamente não é a fase eventual que se segue à invalidação da sentença definitiva proferida sem a coleta de prova, como ironicamente a encaram no foro, mas etapa obrigatória, conforme o teor da defesa do réu e da controvérsia assim suscitada.
A cooperação recíproca dos sujeitos da relação processual, incluindo figurantes eventuais (v.g ., o perito), recebe realce nos estudos contemporâneos sobre a teoria geral do processo. Não é novidade. Logo no início da vigência do CPC italiano, antes da metade do século XX, já se assinalava que a instrução denota atividade combinada e conjunta das partes, do juiz e de seus auxiliares. 9
O procedimento probatório envolve aspectos comuns a todos os meios de prova. São regras mais ou menos comuns aplicadas na fase da instrução e que envolvem a prática de atos jungidos à disciplina geral. O funcionamento particular das diferentes espécies de meios de prova constitui, na mesma linha raciocínio, assunto alheio ao procedimento em sentido estrito. 10
Da parte geral extraiu-se, sem prejuízo da referência apropriada no momento da produção da prova (infra , 1.834), a disciplina da antecipação da prova, embora o arranjo legislativo vigente haja situado a matéria no capítulo das provas. É enfrentada sob o título de “instrução antecipada”.
Respeitável entendimento situa fora da fase de instrução os atos de (a) proposição e de (b) admissão da prova, aí incluindo o indeferimento do meio proposto e a determinação, ex officio , da realização de provas. 11 Não parece adequado, entretanto, excluí-los do procedimento probatório, do qual são partes integrantes. Assim, teleologicamente a proposição e a admissão integram os “momentos” da prova.
São etapas do procedimento probatório: (a) proposição; (b) admissão; (c) produção; e (d) apreciação. Aqui reuniu-se, brevitatis causa , especificação e proposição na mesma etapa, explicando-as conjuntamente. Limitar-se a exposição às diretrizes gerais, ficando reservada aos meios de prova em espécie as particularizações devidas.
A ordem na realização das provas revela-se flexível. Existe ordem discernível e natural na instrução. Essa ordem comporta alteração ope judicis (art. 139, VI).
As partes produzem a prova documental, desde logo, na petição inicial e na contestação (art. 434, caput). É lícito o juiz, a qualquer tempo, requisitar documentos (prova típica) e realizar constatações (prova atípica). Documentos supervenientes são produzidos nos termos estritos do art. 435; na prática, a junção ocorre a qualquer tempo. Ao mesmo e uniforme regime submetem-se provas típicas (v.g ., a confissão extrajudicial) e atípicas (v.g ., a prova emprestada), adquiridas pelo processo na forma documental.
Deferidos os meios de prova propostos, ou determinada a produção da prova, ex officio , a exibição e a perícia precedem, lógica e cronologicamente, a coleta dos depoimentos das partes e das testemunhas, a realizar-se na audiência (art. 361, caput).
Às vezes, fitando os percalços da perícia, o juiz nem sequer designa a audiência desde logo, como lhe recomenda art. 357, V, ou programa as atividades no calendário previsto no art. 357, § 8.º, aguardando os acontecimentos. Relativamente à prova oral, a precedência da perícia justifica-se no fato de os depoimentos do perito e dos assistentes, a título de esclarecimentos orais (art. 477, § 3.º, c/c 361, I), ocorrerem na audiência principal. A prática preterira os esclarecimentos orais pelos esclarecimentos escritos. Recolheu-a, em termos, o art. 477, § 2.º, mas o parágrafo seguinte do dispositivo ainda consagra esclarecimentos orais, presumivelmente excepcionais, porque, mostrando-se prescindíveis outras provas, o órgão judiciário poderá abreviar o procedimento (retro , 1.798.1.2).
A antecedência da exibição ampara-se em outra circunstância. O objeto da exibição, a mais das vezes, constitui fonte de prova imprescindível à atuação do experto (v.g ., a exibição do original do documento particular, na perícia do art. 478). Logo, não adquirindo o juiz conhecimento do objeto (documento ou coisa) em si, a exibição antecederá a própria perícia.
A inspeção judicial ocorre no curso da audiência de instrução, após o depoimento do perito, das partes ou das testemunhas, esclarecendo-se o juiz melhor acerca do que lhe relataram essas pessoas, ou antes da sessão, estimando o julgador colher subsídios que auxiliem a compreensão de futuros depoimentos.
E, por fim, a prova oral seguirá a ordem estabelecida no art. 361 (infra , 1.835).
Em princípio, às partes principais caberia propor os meios hábeis a provar as respectivas alegações nos atos postulatórios da petição inicial (art. 319, VI) e da defesa (art. 336, in fine). É certo que, desde logo, produzem a prova documental (art. 434, caput), e, por exceção, apresentam na audiência a prova cinematográfica e fonográfica (art. 434, parágrafo único). Essa abertura magnânima e leal apresenta séria dificuldade do ponto de vista do autor: os meios acenados talvez não se mostrem necessários ou úteis, no todo ou em parte, haja vista o teor da controvérsia, todavia futuro (dependerá da atitude do réu) e imprevisível.
Por esse motivo, a prática de certo juízo do então Estado da Guanabara, 12 determinando às partes antes da decisão de saneamento, a verdadeira proposição, no que se chamou de forma equívoca de “despacho de especificação”, propagou-se no país.
A rigor, a providência somente tem cabimento estrito na hipótese de revelia desacompanhada da presunção de veracidade. O art. 348 estipula que, verificando o juiz que não ocorreu o efeito do art. 344, “ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado”. Essa é a fonte formal do despacho de especificação, a verdadeira proposição dos meios de prova no procedimento comum. Eventualmente, representando-se o revel posteriormente, urge assegurar-lhe contraprova (art. 349).
Ora, a lei não marca o momento propício para o juiz exarar semelhante despacho – tecnicamente irrecorrível (art. 1.001), pois o juiz nada decidiu, apenas impulsiona o processo. Intuitivamente, porém, percebe-se que o ato antecederá a decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357). A decisão de saneamento, resolvidas as questões antecedentes ou prévias, comporta a fixação do tema da prova (art. 357, II) e, feito isso, o cotejo das alegações de fato controvertidas (e dependentes de prova) e as regras de admissibilidade dos meios propostos. O juiz também poderá suprir a inércia das partes nesse tópico.
Por conseguinte, o momento da proposição da prova, em geral, é o que antecederá à decisão de saneamento, derivando de impulso expresso do órgão judiciário. Se o juiz designou audiência preliminar (art. 357, § 3.º) – o que se mostra desejável, mas acontecimento raro –, inexiste necessidade do despacho prévio: as partes indicarão as provas oralmente, em contato pessoal e direto com o juiz, justificando a respectiva admissibilidade.
Essa disciplina já elástica dilata-se no caso de a lei estipular outra oportunidade para requerer a prova, devido às circunstâncias, a exemplo da acareação, da audição de testemunha referida e da inspeção judicial. 13
Estimuladas por despacho específico do juiz, as partes propõem os meios de prova, de ordinário, por meio de petição endereçada ao órgão judiciário, precisando-lhes os pressupostos de admissibilidade. Por exemplo, (a) havendo controvérsia sobre o pagamento da pensão alimentícia, mas desguarnecida a alegação de recibo (prova documental), o réu tentará provar a veracidade dessa alegação, que é objeção substancial, invocando o art. 445; (b) requerida a perícia, a parte indicará que o conhecimento a respeito do fato requer saber técnico, científico, artístico ou prático inacessível ao juiz, porque impraticável o uso das regras de experiência comum (art. 375), exigindo a participação de experto (art. 443, II). O ato de proposição há de ser motivado e, para essa finalidade, o advogado da parte há de exibir, em primeiro lugar, noção das questões de fato passíveis de prova (retro , 1.798.1.2), e, em seguida, dos meios hábeis para esclarecê-las. Não é tão difícil quanto parece: a prova testemunhal se afigura a mais provável.
Pode acontecer de o juiz abster-se de mandar as partes proporem os meios já especificados na petição inicial e na defesa, considerando dois fatores (a) a previsibilidade da controvérsia instaurada entre as partes; (b) a pertinência dos meios acenados inicialmente. Nessa contingência, conquanto imprescindível a abertura da fase de instrução, ante o teor das alegações controvertidas, há duas possibilidades: (a) ou o juiz profere a decisão de saneamento, por escrito, ou (b) designa audiência preliminar (art. 357, § 3.º), a fim de manter contato e auscultar as partes antes de proferi-la. No primeiro caso, a especificação da prova transformou-se em autêntica proposição, atingindo os fins que lhe são próprios; no segundo, o diálogo na audiência preliminar talvez propicie ajustamentos, propondo as partes outros meios, e descartando algum dos especificados, hipótese em que a proposição assumirá forma oral. Claro está que o órgão judiciário, à luz do art. 370, caput , não ficará adstrito aos meios propostos, podendo ordenar a produção de qualquer prova. Esse regime filia-se ao modelo autoritário do processo. Em outros sistemas jurídicos, limita-se o poder de instrução do juiz à expedição de instruções e de orientações quanto ao estágio da instrução, chamado …
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