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Sumário:
Sistema é o resultado de uma relação específica estabelecida entre os elementos de seu repertório. Um sistema de ideias relacionadas entre si, com estrita observância dos princípios da identidade, da não contradição e do terceiro excluído, é um sistema lógico . Para que o direito possa ser entendido como um sistema lógico, ele deve atender a essa condição. Contudo, a possibilidade de antinomias reais e de lacunas em um conjunto sistemático de normas jurídicas caracteriza a desconsideração de princípios lógicos e inviabiliza, por isso, o empreendimento teórico de tratar o direito sob o ponto de vista da lógica.
Em suma, o sistema jurídico não é lógico.
Mas também não é caótico. Os integrantes da comunidade jurídica não podem formular livremente a norma que desejarem em seu pensamento e pretendê-la vigente. O sistema jurídico tem uma congruência. Se os elementos de seu repertório (as normas, as proposições, as súmulas etc.) não se encontram relacionados logicamente, com certeza eles mantêm uma relação de natureza diversa. Uma relação que, por outro lado, também não poderia ser considerada ilógica, porque se pretende lógica, se apresenta como tal. Assim, proponho que se considere de caráter pseudológico a congruência do sistema jurídico (Miaille chama-a “alógica”; 1976:178/188).
Em suma, o direito não é lógico, mas retórico.
Aristóteles distinguia entre o raciocínio dialético, que versa sobre o verossímil e serve para embasar decisões, e o analítico, que trata do necessário e sustenta demonstrações. Chaim Perelman, lógico e filósofo do direito, polaco, radicado na Bélgica, recupera essa formulação fundamental do pensamento aristotélico para situar o raciocínio jurídico no primeiro grupo, ressaltando a sua natureza argumentativa. Ele mostra como as premissas do raciocínio jurídico não são propriamente dadas, mas escolhidas. O orador que as elege (o advogado, o promotor, o juiz etc.) deve, de início, buscar compartilhá-las com o seu auditório (juiz, júri, tribunal, opinião pública etc.). Afinal, as soluções que atendem à razões de bom senso, equidade ou de interesse geral acabam se impondo como expressão do direito vigente, ainda que, para demonstrar essa ligação, recorra-se comumente à argumentações especiosas. Perelman propõe, então, uma nova retórica, a partir do exame das motivações presentes nos argumentos de advogados e juízes (1952 e 1979).
Nos termos da formulação apresentada neste livro, a congruência pseudológica do sistema jurídico é resultado do uso de uma retórica especificamente centrada nas normas jurídicas. Por retórica, aqui, se entende o conjunto de técnicas comunicativas pelas quais se busca o convencimento do interlocutor. O profissional do direito, em seu cotidiano, não faz nada além de construir argumentos convincentes. O advogado organiza ideias (transcreve doutrinadores, cita jurisprudência, relata fatos) na petição inicial com o objetivo de convencer o juiz a decidir em favor da pretensão por ele defendida. O promotor de justiça, no júri, descreve detalhadamente a cena do crime, com o intuito de despertar nos jurados a certeza da culpa do acusado. O juiz, ao proferir uma decisão, fundamenta-a para que o tribunal superior se convença da sua pertinência e a confirme. Quem lê um julgado, por sua vez, deve ficar convencido de que a solução encontrada para o caso concreto foi a mais adequada, justa e técnica. O doutrinador gasta erudição e muito papel para que a comunidade jurídica prestigie a interpretação dele acerca de certa norma jurídica. Os profissionais do direito, em suma, estão permanentemente construindo argumentos com vistas a convencerem os seus interlocutores de alguma coisa.
Convencer é obter a adesão ou a conformação do interlocutor a uma ideia. Alguém está convencido (convicto ou persuadido) quando compartilha das mesmas ideias do orador. O advogado tem a tarefa profissional de despertar no espírito do juiz a convicção de que decidir a demanda em favor de seu cliente é o mais acertado e justo. Se o advogado consegue convencer o juiz do seu caso de que a norma jurídica y deve ser interpretada no sentido x , nenhuma importância tem o sentido atribuído a essa norma pelos demais juízes, pela doutrina ou pela autoridade que a editou. Se o promotor, convencido da …
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