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Sumário:
Direito Penal, em sentido estrito, é produto do Iluminismo. A compreensão atual desse ramo jurídico decorre de uma contextualização sociopolítica específica, situada historicamente na segunda metade do século XVIII, a qual antagonizou com os característicos do Antigo Regime. Por conseguinte, pode-se afirmar que “Direito ” é antônimo de “arbítrio ”, sobrelevando o aspecto garantista do Direito Penal.
Antes desse momento histórico, não se pode identificar exatamente um “Direito Penal ”, mas tão somente manifestações punitivas, mais ou menos complexas, condicionadas pelos contornos de cada organização social 1 . De qualquer modo, há de se ressaltar que a conformação jurídico-penal liberal iluminista sofreu influências das etapas anteriores da civilização, sendo imprescindível, para sua clara compreensão, a sua referência.
A repressão penal nas sociedades primitivas possuía caráter religioso, sendo cruéis as penas cominadas, as quais se consubstanciavam em simples vingança 2 . A doutrina identifica três fases penais nas comunidades ancestrais, que vão denotar um traço evolutivo conforme o robustecimento da complexidade social, em direção a uma organização estatal: a) vingança divina; b) vingança privada e c) vingança pública.
Primordialmente, no Oriente Antigo, os comportamentos humanos socialmente indesejados eram apreendidos a partir de uma perspectiva teocrática, pelo que se menciona a confusão entre Direito Penal e religião 3 , o que significa ser esta última a fonte de emanação da punição, não a política 4 . As violações de regras religiosas ou de tabus eram entendidas como capazes de ocasionar a ira divina, ademais entendida como efetivamente manifestada quando de fenômenos naturais negativos. Nesse contexto, a punição ao infrator consistia em um meio de se evitar ou de se aplacar a ira divina sobre a tribo, razão pela qual o cruel sacrifício do infrator fazia-se necessário. Perfazia-se, dessa maneira, a vingança divina .
Com o perpassar do tempo, o aumento populacional, somando ao incremento da complexidade das relações sociais, ensejou o desenvolvimento do período da vingança privada . Nessa etapa, as comunidades passam a encarar de forma mais clara o indivíduo enquanto pertencente ao grupo, que pode se ver prejudicado pelo comportamento daquele. Por conseguinte, as consequências variavam conforme o indivíduo que perpetrasse o comportamento pernicioso pertencesse ou não ao grupo prejudicado. Caso fosse membro do grupamento social, o infrator sofria a “perda da paz ”, banimento que o expunha à ação de outros grupos. Por outro lado, se pertencesse a grupo diverso, ensejava-se a necessidade de guerra entre os povos, em nome da chamada “vingança de sangue ”, porque a infração era entendida como uma ofensa à comunidade.
A instabilidade gerada por tais violentas contendas, com consectários absolutamente desproporcionais, os quais muitas vezes levavam ao aniquilamento de grupamentos sociais inteiros, gerou a necessidade de estabelecimento de limites. Com esse sentido de fixação de maior equilíbrio entre o comportamento indesejado e a sua consequência, surge o princípio de talião. Do latim “talis ”, que significa “tal ” ou “análogo ”, a ideia por detrás desse vetor, popularizado pela expressão “olho por olho, dente por dente ”, é a de equivalência entre ofensa e resposta. Sua origem remonta ao Código de Hamurabi, por volta do século XVIII a.C., na Mesopotâmia Antiga. A idealização talional também foi acolhida no regramento mosaico, ou hebreu, e, posteriormente, foi fixada na Lei das XII Tábuas, na Roma Antiga.
Em razão da vulgarização das deformidades físicas geradas pela lei talional, foi-se desenvolvendo, pouco a pouco, a …
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