3.5 Necessária submissão ao controle interno de questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro

3.5 Necessária submissão ao controle interno de questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro

O art. 20 da Lei de Arbitragem não traz tão somente uma regra organizacional. Para além disso, sua interpretação leva à conclusão de que o controle interno é, em princípio, condição para que questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro possam ser levadas ao controle externo primário. Em outras palavras, sem a submissão do vício ao controle interno, resta inadmitida a judicialização da questão, devendo a parte se conformar com a atividade arbitral. 107

Isso é extraído da própria redação do art. 20 da Lei de Arbitragem. O dispositivo inicia seu comando tratando genericamente do controle da jurisdição e aptidão do árbitro, sem fazer distinção entre o controle interno e externo (“a parte que pretender arguir questões...”) para, em seguida, determinar que tal arguição tenha lugar no âmbito da própria arbitragem (“deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”).

O termo “deverá” denota a obrigatoriedade do expediente interno e o parágrafo segundo do referido dispositivo legal reforça isso ao dispor que, “não acolhida a impugnação”, a questão poderá ser revista pelo Judiciário.

Ainda, o art. 15 da Lei corrobora a necessidade do controle interno no que toca às questões relacionadas à aptidão do árbitro. Prevê que a arguição dessas questões deve ser dirigida diretamente ao tribunal arbitral, nos termos do mencionado art. 20.

E, de fato, é relevante para o correto funcionamento do mecanismo que se condicione a admissibilidade do controle externo à prévia ocorrência do controle interno, inclusive para atendimento ao próprio Kompetenz-Kompetenz. Afinal, a arguição de tais questões diretamente ao Judiciário desrespeitaria a ordem cronológica por tal estabelecida.

Somente assim, o ganho de efetividade tratado no capítulo anterior estará verdadeiramente garantido. Atuando em conjunto, esses preceitos garantirão a participação do árbitro na solução das questões aqui tratadas, agregando qualidade à decisão, assim como impedirão que tais questões sejam reservadas apenas ao controle externo, em uma reprovável estratégia de somente argui-las diante de eventual sucumbência, tornando inútil todo o (custoso) serviço prestado pelo painel arbitral – eventualmente com apoio de um centro de arbitragem e do Judiciário.

Inclusive, como algumas vezes já adiantado, diante de eventual sucumbência quanto à arguição de tais questões, mas saindo vitoriosa no que toca ao mérito da arbitragem (ou ao restante dele), a parte poderá não ter interesse processual em levar sua insurgência ao Judiciário (capítulo 4.2.a.1), estando seu adversário, pelas razões acima, impossibilitado de iniciar o controle externo. Também nessa hipótese, a questão acabará confinada ao controle interno, o que, além de trazer celeridade à solução do litígio, acaba por atender à essência da vontade de arbitrar manifestada pelas partes: afastar o Judiciário de seus conflitos.

É bem verdade que, como também já adiantado, questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro podem ser tratadas tanto como mérito quanto como questão prejudicial ao exame do mérito da arbitragem. Vem de autorizada doutrina a lição de que toda demanda engloba a pretensão ou o conjunto de pretensões a um bem da vida, assim como a “aspiração a um provimento jurisdicional” ao primeiro. A última restará concedida quanto estiverem preenchidos os “pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito”, enquanto que a primeira será outorgada se o órgão jurisdicional entender que a parte possui o direito invocado. 108

No campo da arbitragem, como a jurisdição do árbitro advém de um negócio jurídico formado entre as partes, cujos termos podem influir também na aptidão do julgador, 109 tais questões podem funcionar ao mesmo tempo como pressupostos de admissibilidade e como mérito da arbitragem, ou então, somente como questão prejudicial à resolução do mérito.

Em algumas situações, isso dependerá exclusivamente de opção das partes. Poderão postular preceito declaratório a fim de solucionar crise de certeza com relação à convenção arbitral, 110 o que resolverá definitivamente a divergência, com qualidade de coisa julgada; ou apenas alegar eventual nulidade com o fito impedir o prosseguimento de uma arbitragem específica, pretendendo uma sentença extintiva do processo sem resolução de mérito.

Ressalva-se que, naquelas hipóteses em que o vício torna o negócio anulável, acarretando na sua desconstituição, 111 a arguição da irregularidade apenas como questão prejudicial não surtirá os efeitos buscados pela parte. Nessas hipóteses, o negócio é válido até que desconstituído por decisão jurisdicional (art. 177 CC). Enquanto tal decisão não vier, deverá ser reconhecida a higidez da convenção arbitral e, consequentemente, a validade da atividade do árbitro.

De qualquer forma, nas hipóteses em que a irregularidade puder ser – e for – arguida como questão prejudicial, a parte impugnante, se restar vencedora no mérito da arbitragem, não terá …