41. DA ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

ADRIANO PERÁCIO DE PAULA

Doutor em Direito Pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Minas Gerais (OAB-MG). Advogado em Minas Gerais.

Revista de Processo • RePro 94/140 • abr.-jun./1999

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Aspectos da nova legislação sobre arbitragem no Brasil – 3. Do procedimento e da sentença arbitral – 4. Das relações de consumo – 5. Dos danos morais nas relações de consumo e a arbitragem – 6. A solução arbitral para as relações de consumo – 7. Conclusões.

Pascici possumus de quibus transigere licet.

1. Introdução

A Lei 9.307, de 23.09.1996, que entrou em vigor sessenta dias após a sua publicação, estabelece novos parâmetros para que o procedimento da arbitragem no Brasil, finalmente se torne uma realidade; seja não só por uniformizar num único diploma legal a sua sistemática, mas principalmente por avançar em relação ao regime anterior que inviabilizava e mantinha no limbo do desuso esta alternativa de solução de conflitos.

Eis que especifica com clareza aspectos que antes se apresentavam dúbios e incertos, definindo pontos de verdadeiro estrangulamento, notadamente aquele que determinava a imprescindibilidade da homologação judicial do laudo arbitral, ora modificada, e que converte de plano a sentença em título executivo judicial, a teor do art. 41 da nova lei, que alterou o inc. III do art. 584 do CPC.

Antes de maiores avanços no tema, necessário que se fixem algumas posições a propósito da arbitragem, que, especialmente no meio jurídico, ainda enfrenta o anátema cruel de temores e preconceitos que são mais afeitos ao viés desarrazoado do corporativismo, das ideologias canhestras e dos privilégios injustificáveis.

A perfídia mais freqüente assacada contra a arbitragem, seja neste ou em qualquer outro regime constitucional, é aquele que imputa a este equivalente jurisdicional para solução de pendências, a pecha da inconstitucionalidade por usurpar abertamente a garantia de acesso ao Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CF/1988).

Antes de mais nada, a participação popular no exercício e no controle dos poderes é assegurado em diversas passagens da vigente Carta Magna, e não se constitui em fator estranho sequer à própria jurisdição, bastando recordar o tribunal do júri, como baluarte da participação popular em sede jurisdicional. 1 E além do mais, ninguém pode constranger outrem a lançar mão da arbitragem; esta se organiza e se funda como uma opção, uma facultas agendi, portanto, utiliza-a quem desejar. 2

Como não se constitui numa novidade, vez que a historiografia jurídica pátria e alienígena não desconhecem a arbitragem desde os primórdios; por outro lado, também não pode se configurar num contra-ponto aos Juizados Especiais, que até o advento da Lei 9.099/95, se denominavam de Juizados de Pequenas Causas. Ou como querem outros, seria a arbitragem a justiça daqueles bem aquinhoados, das empresas e das questões envolvendo direito internacional; enquanto os Juizados Especiais comporiam uma justiça de segunda classe. Entre estas duas espécies, restaria ainda a jurisdição comum e já conhecida.

Ainda que tal hipótese pudesse ser concebida idealmente, jamais há de se tomar uma pela outra. Comportamento que representa atecnia e inconsistência, e que não pode prosperar. Primeiramente porque os Juizados Especiais exercitam uma parcela da jurisdição, enquanto a arbitragem é o exercício da autonomia da volunta dos contratantes. Em segundo lugar, é de se considerar que a competência dos Juizados Especiais Cíveis está contida na “competência” da arbitragem, ou seja, a matéria do litígio versada nos Juizados Especiais pode vir a ser dirimida pelo juízo arbitral. Tanto que a Lei 9.099/95 contempla expressamente esta possibilidade em seus arts. 24 a 26. Finalmente, um árbitro, contrariamente a um juiz de qualquer instância, não faz a justiça, não cria jurisprudência e nem expede mandados imperativos. Cabe-lhe apenas, preferencialmente e sobretudo: pacificar. 3

No que tange ao fato de ser a arbitragem uma alternativa à jurisdição, não importa com efeito afirmar que ambas se confundem. Pois malgrado o uso, mais ou menos difundido da arbitragem em si, é a jurisdição uma função essencial, irredutível e irrenunciável do Estado. Persiste como uma extensão do exercício da soberania, devendo ser realizada apenas e tão-somente por órgãos aptos ao exercício desta mesma soberania. 4 No juízo arbitral, ao contrário, quem decide sobre aquele que vai afinal decidir é a própria parte. Ou seja, é mais que um foro de eleição, tal como se faz na jurisdição ordinária, pois neste caso tanto os árbitros, como a extensão do litígio e mesmo o procedimento são estipulados por estas partes que convencionaram sobre a arbitragem.

Na verdade, a arbitragem é como dito um equivalente jurisdicional, consoante a expressão de Carnelutti, mas apenas porque atua no lugar da jurisdição, 5 mas jamais com esta se confundindo. Havendo no procedimento arbitral os fundamentos básicos de um …