4.11. O direito à técnica processual adequada à tutela do direito e ao caso concreto

4.11. O direito à técnica processual adequada à tutela do direito e ao caso concreto. O direito de ação tem como corolário o direito às técnicas processuais adequadas à tutela das várias necessidades do direito material. Entre essas técnicas estão não só os procedimentos construídos para permitir o acesso da população economicamente menos favorecida à jurisdição (Leis dos Juizados Especiais – Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009) 1 e os procedimentos voltados à tutela de específicas situações de direito substancial (p. ex., procedimentos das ações possessórias) e dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (p. ex., Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor, Título III), 2 mas especialmente as técnicas de distribuição do ônus da prova (art. 373, CPC), as técnicas de antecipação da tutela (arts. 294 e seguintes, CPC), 3 as técnicas de julgamento imediato do pedido no todo ou em parte (arts. 355 e 356, CPC), as sentenças diferenciadas (mandamental e executiva, arts. 139, IV, 497 e 498, CPC) e os vários meios de execução (multa, busca e apreensão e outros, arts. 139, IV, 536, 537 e 538, CPC).

É preciso levar em consideração as peculiaridades do caso concreto para se distribuir de forma adequada o ônus da prova. Existem basicamente duas maneiras de fazê-lo: de maneira fixa e de maneira dinâmica. O Código de 2015 alça mão dessas duas técnicas de distribuição (art. 373, caput, e § 1.º). Partindo-se da presunção de que normalmente quem alega determinado fato tem melhor acesso às fontes de prova, a regra no processo civil brasileira é a da distribuição fixa do ônus da prova, tradicional em nosso processo civil: quem alega tem o ônus de provar (art. 373, distribuição que pode ser objeto de inversão quando presentes determinados pressupostos legais, artigo 6.º, VIII, CDC). Pode ocorrer, porém, dessa presunção não se verificar e de a parte que alega o fato não ter acesso às fontes de prova, que de outro lado são facilmente acessíveis à parte contrária. Nesse caso, o juiz deve aplicar a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, que parte justamente do pressuposto que a prova das alegações incumbe a quem tem melhores condições de provar (art. 373, § 1.º).

De outra parte, é preciso considerar que o tempo necessário para o juiz apurar a verdade das alegações de fato e formar a sua convicção pode obstaculizar a efetiva tutela do direito material. A antecipação da tutela contra o perigo derivado da demora do processo objetiva propiciar a efetividade da tutela preventiva (inibitória), isto é, da tutela que tem por fim evitar a violação do direito, assim como a efetividade das próprias tutelas posteriores ao ato contrário ao direito (de remoção do ilícito) e ao dano (ressarcitória).

É interessante destacar que, antes da Constituição de 1988, a ideia de que …