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Na quinta edição, reformulamos profundamente a forma de apresentação de um dos temais mais importantes e complexos do processo constitucional brasileiro: o controle de constitucionalidade. Até a quarta edição, tratávamos, neste capítulo, da relação entre democracia e Judiciário, antes de explicarmos o controle difuso de constitucionalidade propriamente dito; mais precisamente, nosso intuito com tais considerações preliminares sempre foi demonstrar o lugar do Judiciário em uma democracia frágil como a nossa: quais as atribuições que possui e quais os limites de seu exercício? De que maneira deve se relacionar com os demais Poderes?
Tais reflexões são, ainda, parte fundamental da presente obra; contudo, foram deslocadas para o Cap. 2 (item 2.6), que passou, a partir da quinta edição, a contar com uma teoria geral – política e jurídica – do controle de constitucionalidade, para servir de introdução ao estudo de ambas as formas – abstrata e concreta – de fiscalização da constitucionalidade dos atos do Poder Público.
A Constituição Federal de 1988 manteve a forma mista de controle de constitucionalidade, que abrange as formas abstrata e concreta; esta última – conforme analisado no Cap. 2 – foi a primeira a ingressar em nosso ordenamento jurídico, sob inspiração do constitucionalismo norte-americano.
Diferentemente do que ocorre na forma abstrata de fiscalização – em que a constitucionalidade/inconstitucionalidade é causa de pedir e sua declaração é o próprio pedido, de modo que não há, portanto, lide no sentido carneluttiano do termo, no controle difuso, a alegação de inconstitucionalidade é tão somente causa de pedir da demanda, consubstanciando ponto controvertido que deve ser resolvido de forma incidental e prejudicial à questão jurídica principal.
Esclareçamos tal ponto com o exemplo de determinada Lei Federal X que institui certo imposto Y. Em sede de controle abstrato de constitucionalidade a causa de pedir é a própria inconstitucionalidade da Lei X (por questões formais ou materiais), e o pedido é a declaração de tal inconstitucionalidade. Já em sede de controle concreto, tal discussão aparecerá apenas de forma incidental, prejudicando a análise da questão principal. Desse modo, pensemos no ajuizamento de ação declaratória de inexigibilidade de débito fiscal com fundamento na inconstitucionalidade da Lei X. Aqui, o pedido não é a declaração e inconstitucionalidade da Lei; a pretensão está, antes, circunscrita ao reconhecimento judicial de que determinado débito fiscal não é exigível, posto que fundado em Lei reputada inconstitucional (causa de pedir). É necessário, portanto, a análise primeira da compatibilidade da Lei X com a CF, para que depois se possa analisar a procedência do pedido principal, qual seja, de declaração da inexigibilidade do débito fiscal.
Adiantando algo a respeito do qual trataremos com maior profundidade no item 5.5.1 infra, devemos salientar que a declaração de inconstitucionalidade, na forma abstrata ou concreta, é de competência exclusiva dos Tribunais. O que isso quer dizer? A questão da compatibilidade dos atos normativos com a Constituição Federal é a matéria de ordem pública mais importante em um Estado Constitucional, visto que o que está em jogo é a própria integridade político-normativa da Constituição, de modo que sua análise pode ocorrer inclusive ex officio pelo juiz, desde que, por óbvio, com observância do contraditório (CPC 10).
Contudo, como bem ensina Lenio Streck, ainda que juízes de primeira instância possam (e devam) deixar de aplicar atos normativos incompatíveis com a CF, estes não declararão inconstitucionais tais atos, já que é a CF 97 que, ao impor a regra da reserva de plenário, delega aos Tribunais (STF, Tribunais Superiores e Tribunais Locais), mediante quórum qualificado, a competência para declarar inconstitucional determinado ato. 1
Vale dizer: o juiz de primeira instância pode afastar a aplicação de determinado ato normativo; contudo, sua declaração incidental de inconstitucionalidade só poderá ocorrer, por imperativo constitucional, mediante instauração de procedimento específico – regido pelo CPC 948 a 950 – perante um Tribunal.
É importante frisar, desde logo, algumas das mais importantes diferenças processuais entre as formas abstrata e concreta de controle. Nesta última, a questão constitucional é, como visto, incidental e pode, como tanto, ser arguida em qualquer processo, de modo que há ampla legitimidade ativa.
Vale dizer, quem quer que esteja demandando em juízo (Autor ou Réu) tem igual legitimidade para requerer a instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade, que é o mecanismo processual que deflagra essa modalidade incidental de fiscalização perante os Tribunais. Coisa diversa ocorre em sede de controle abstrato, cuja legitimidade ativa para o ajuizamento de ações de constitucionalidade está restrita ao rol da CF 103.
A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle abstrato produz, via de regra, efeitos ex tunc (retroativos, salvo possibilidade de modulação dos efeitos da decisão) e eficácia erga omnes, ou seja, vincula todos os indivíduos e Tribunais do território nacional. Já a declaração ocorrida em controle incidental produz apenas eficácia inter partes, ou seja, entre as partes em litigio, e efeitos ex nunc (sem retroação), muito embora aqui também haja o imperativo constitucional de, caso necessário, o Tribunal modular os efeitos da decisão para resguardar direitos fundamentais.
O STJ, não obstante, ser o órgão responsável em assegurar a incolumidade e a uniformidade da legislação federal, possui a prerrogativa de realizar o controle difuso de constitucionalidade ao realizar o juízo de revisão dos Recursos.
Como é cediço, tanto o recurso especial, quanto o recurso extraordinário, têm efeito devolutivo restrito; por isso, o julgamento desses recursos excepcionais ocorre em duas etapas. Na primeira etapa, ocorre o juízo de cassação, conforme já explanado, no qual o STJ decide se o acórdão recorrido violou ou não os dispositivos das leis federais invocadas no recurso especial. Vale ressaltar que é no bojo do juízo de cassação que pode ocorrer a desconstituição (anulação) do acórdão recorrido ou decisão de última ou única instância recorrida.
Apenas se for positivo o juízo de cassação é que o STJ está autorizado adentrar o juízo de revisão, no qual passará a rejulgar a lide. Quando o STJ exerce a função de cassação, ele apenas controla a higidez do acórdão. Desse modo, o que não estiver contido na decisão (o que não tiver sido decidido) não pode ser sindicado pelo tribunal superior, no caso o STJ.
No juízo de revisão ocorre rejulgamento da lide. Em outras palavras, o STF e o STJ passam a atuar como tribunais de apelação, sendo-lhes facultado examinar provas e apreciar ex officio as matérias de ordem pública.
Nesse contexto, o STF já sumulou a possibilidade de no juízo de revisão aplicar-se o direito à espécie. Vide Súmula 456 do STF: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”.
A citada súmula 456 do STF aplica-se ao STJ em virtude do estabelecido no do RISTJ 237: “No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”.
Destarte, o STJ, como qualquer outro órgão ou juízo singular, tem a plena capacidade de exercer a judicial review perante texto legislativo inconstitucional, no instante em que estiver realizando o juízo de revisão ou ao julgar processos de sua competência originária ( CF 105, I), bem como no julgamento do recurso ordinário ( CF 105, II). Desse modo, é inconteste que o STJ, uma vez tendo sido superada a admissibilidade do recurso especial (juízo de cassação), estará autorizado a, ao julgar o mérito recursal, exercer o controle de constitucionalidade quando for necessário. 2
A polêmica sobre essa questão foi suscitada no julgamento do incidente de inconstitucionalidade no REsp XXXXX/PB , em que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceu da arguição de inconstitucionalidade suscitada pela 4ª Turma a respeito dos incs. III e IV do CC 1790. Prevaleceu na ocasião, o entendimento do Min. Teori Zavascki. 3
Ocorre que, ao que tudo indica, o juízo de cassação poderia ser dado em virtude de divergência jurisprudencial, o próprio recurso especial também se lastreava na alínea c do inc. III da CF 105. Por conseguinte, a cassação se daria por divergência jurisprudencial, e a questão da constitucionalidade ficaria restrita ao juízo de revisão. No rejulgamento (juízo de revisão), o STJ passaria a proferir nova decisão mediante controle difuso de constitucionalidade dos incs. III e IV do CC 1790.
Por fim, caso seja realizado o controle de constitucionalidade, o STJ tem a obrigação de atender à regra da reserva de plenário, sendo-lhe vedado exercer o controle difuso de constitucionalidade sem observar a regra do full bench disposto na CF 97. 4 Na hipótese de o STJ desatender ao previsto neste artigo, caberá recurso extraordinário contra o acórdão proferido pelo STJ, por violação expressa ao que estabelece a CF 97.
Dá-se o nome de cláusula de reserva de plenário à regra contida na CF 97, que exige o voto da maioria absoluta dos membros de um Tribunal ou seu respectivo órgão especial para que uma lei ou ato normativo seja declarado inconstitucional.
Aqui, a expressão “maioria absoluta” tem sentido técnico e específico. Por ela, deve se entender a quantidade de votos igual ou superior ao primeiro número inteiro acima da metade do número total de membros que compõe o Tribunal ou seu órgão especial 5 .
Como bem apontam Gilmar Mendes e Lenio Streck, a previsão da CF 97 incorpora ao direito brasileiro, a histórica exigência norte-americana do full bench, surgida durante o século XIX, como expressão da prudência reticente com a qual os Tribunais de então enfrentavam questões constitucionais. Esse mecanismo de autocontrole foi se afirmando, de julgado em julgado, entre outros motivos, graças à dupla dificuldade por ele imposta tanto à revisão como à formação de um stare decisis em matéria de direito constitucional. 6
A regra geral da reserva de plenário incide tanto no controle de constitucionalidade difuso quanto no concentrado, podendo muito bem ser considerada como um ponto de encontro entre essas duas modalidades de judicial review. Os Juizados Especiais estão, no entanto, fora do seu alcance, uma vez que neles as instâncias recursais não se organizam sob a forma de plenário, tornando impossível, na prática, a formação da maioria absoluta reclamada pela CF 97. 7
Em termos práticos, nas ações de controle abstrato de constitucionalidade, a decisão sobre a (in) constitucionalidade do ato nelas questionado somente poderá ser tomada se na sessão estiverem presentes pelo menos oito Ministros do STF (LADPF 8º e LADIn 23, par. ún.). No sentido técnico da expressão “maioria absoluta”, apenas diante do quórum de pelo menos seis Ministros é que se poderá dar eficácia vinculante a esse julgamento, homenageando-se o full bench.
Nesse sentido, não é exagero afirmar que a CF 97 consiste, em última análise, num requisito subjetivo essencial para que se consiga a declaração de inconstitucionalidade de um determinado ato normativo. Proposta perante o STF, a ação que assim objetivar, será julgada improcedente caso ocorra empate entre os votos dos Ministros, sem que, por consequência, os efeitos dessa decisão apliquem-se para todos (eficácia erga omnes), na medida em que não terá sido atingida a maioria constitucional. 8
Conferindo regulamentação ao que impõe a CF 97, as leis que disciplinam o processamento de ações de controle abstrato de constitucionalidade preveem, ainda, a necessidade de maioria absoluta dos membros do STF para a concessão de medida cautelar (LADIn 10, 12-F e 21 e LADPF 5º).
Já no que toca ao controle difuso de constitucionalidade, muito embora qualquer juiz ou Tribunal possa afastar a aplicação de um ato normativo por entendê-lo incompatível com a CF, a declaração incidental da sua inconstitucionalidade só poderá ocorrer em pronunciamento específico de um órgão colegiado, respeitada a regra da reserva de plenário, em âmbito estadual.
Por essa razão, a análise da (in) constitucionalidade de tal ou qual lei depende, nos Tribunais estaduais, da instauração de incidente processual próprio, regulado pelo CPC 948 e 950. Esse procedimento mantém a questão principal debatida nos autos em suspenso, haja vista o seu caráter prejudicial, que faz com que a sua solução determine, por necessidade, o rumo do julgamento de mérito.
A regra do full bench tem por teleologia, vincular todos os órgãos fracionários do Tribunal ao que ficou decidido pelo Plenário ou Órgão Especial no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade.
Dada a importância pública de tal decisão, mesmo nos Tribunais estaduais ou federais, qualquer uma das partes e o Ministério Público, bem como, de ofício, o juiz ou relator, podem suscitar a inconstitucionalidade de um ato pertinente à resolução do mérito do processo, sem que isso importe em julgamento extra petita ou violação ao princípio da congruência, que orienta a interpretação dos pedidos deduzidos pelas partes em face da sentença que os conceder ou negar. 9
Assim, arguida a inconstitucionalidade de maneira incidental, deverá o relator, nos termos do CPC 948, colher parecer do Ministério Público e determinar a manifestação das partes, submetendo depois a questão ao órgão especial competente para o julgamento.
Vale ressaltar que os órgãos fracionários dos Tribunais não são competentes para a declaração de inconstitucionalidade do ato. Tais órgãos irão tão somente analisar a admissibilidade do incidente (arguição), de modo que, acolhida, a questão deverá ser remetida ao plenário ou ao órgão especial, independentemente de pedido expresso das partes, uma vez que somente os dois últimos são constitucionalmente legitimados, a realizar declaração de inconstitucionalidade. 10
A cláusula da reserva de plenário, ainda que traduza uma ideia simples em termos de procedimento, suscita importantes debates em torno de sua aplicação, que serão abordados abaixo, em tópicos específicos.
Em um primeiro momento, abordaremos a questão da reserva de plenário face às sentenças interpretativas. Serão apresentadas as razões pelas quais entendemos ser desnecessária a reserva de plenário para decisões que apliquem interpretação conforme determinado ato normativo e para aquelas que promovam a arguição de nulidade sem redução de texto.
Por fim, neste tocante, dedicaremos tópico próprio às cautelas que devem cercar a interpretação e aplicação do CPC 949, par. ún., que versa sobre as dispensas à reserva de plenário no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.
Nesse tópico, será examinada a aplicação da reserva de plenário ( CF 97) para as decisões interpretativas. Desenvolveremos argumentação para demonstrar a desnecessidade de atender ao full bench na decisão que efetua interpretação conforme a Constituição e sua relação com a Súmula Vinculante 10 . Em seguida, analisaremos a aplicação da reserva de plenário para as decisões que utilizam a técnica da arguição de nulidade sem redução de texto.
Quando se aplica a interpretação conforme, não existe uma decisão de inconstitucionalidade, tal como destaca Rui Medeiros, 11 muito menos ocorre a declaração da inconstitucionalidade de todas as possíveis interpretações de determinado texto normativo; isso acabaria provocando o equívoco de se converter uma modalidade de interpretação sistemática, utilizada por todos os tribunais e juízes, em uma técnica de declaração de inconstitucionalidade. 12
Por não consistir numa decisão de inconstitucionalidade, uma vez que na interpretação conforme a norma não é declarada inconstitucional, e, por isso, não é uma lei inválida e, sim, constitucional, essa forma de decisão não acarreta a necessidade de se suscitar o incidente de inconstitucionalidade quando praticada pelos tribunais inferiores. 13
A jurisprudência do STF é uníssona em afirmar a desnecessidade de aplicação da reserva de plenário ( CF 97) quando ocorrer simples interpretação conforme a Constituição. Tanto assim é que o Pretório Excelso promulgou a Súmula Vinculante 10 . 14
A Súmula Vinculante 10 demonstra que o STF entende que o afastamento de determinado dispositivo legal em razão de inconstitucionalidade demanda a reserva de plenário. A simples interpretação conforme a Constituição, não pode ser manejada para afastar a incidência de determinada lei, mas apenas para lhe conferir a interpretação mais adequada à Constituição Federal, mas não para afastar sua incidência.
Desse modo, o STF superou entendimento anterior do Min. Moreira Alves, 15 para quem não se equipara a controle difuso de constitucionalidade o afastamento da lei por meio da interpretação conforme a Constituição. 16
No AgRg no AgIn XXXXX/PR, o rel. Min. Celso de Mello decidiu pela necessidade de aplicação da reserva de plenário, em caso no qual o Superior Tribunal de Justiça considerou que a L 9430/1996 56 não poderia derrogar isenção tributária concedida por lei complementar (a LC 70/1991, no caso). O STJ pretensamente fundamentou sua decisão no princípio da hierarquia das leis; entretanto, o STF entendeu que o STJ, na realidade, ao deixar de aplicar a L 9430/1996 56, afastou a aplicação da referida lei do caso concreto, o que implica em controle de constitucionalidade que demanda reserva de plenário. 17
O STF, com a promulgação da Súmula Vinculante 10 , considerou que a reserva de plenário deverá sempre incidir, não apenas quando ocorrer de maneira explícita a declaração de inconstitucionalidade, mas também quando suceder o afastamento da aplicação da lei, porque a sua incidência seria considerada inconstitucional.
No entendimento do STF – consolidado em súmula vinculante – não podem os tribunais escamotear a declaração de inconstitucionalidade, sempre que a lei for afastada do caso concreto, em razão de outros princípios constitucionais; nesses casos, deve sempre ser aplicada a reserva de plenário. 18
Desse modo, a interpretação conforme a Constituição embasa-se na não declaração da inconstitucionalidade de um preceito normativo, enquanto este puder ser interpretado em conformidade com o texto constitucional.
A interpretação conforme a Constituição não afasta a incidência do texto interpretado do caso concreto, trata-se de decisão que não desaplica a lei, ou seja, não é decisão de inconstitucionalidade. Por consequência, sua utilização pode ser feita sem a necessidade de se atender à reserva de plenário, prevista na CF 97.
Mais polêmica se afigura a desnecessidade de utilização do incidente de inconstitucionalidade ( CF 97) nas decisões em que é utilizada a arguição de nulidade sem redução de texto, porque nestas ocorre a declaração de inconstitucionalidade de uma variante de sentido, ainda que o texto constitucional se mantenha incólume. Para Lenio Streck, também nesse caso, a suscitação do incidente será desnecessária, em razão da característica das sentenças interpretativas; o incidente é dispensável porque a inconstitucionalidade é declarada sobre um dos sentidos da lei, enquanto o texto permanece. 19
A arguição de nulidade sem redução de texto, ainda que implique uma declaração de inconstitucionalidade, não atinge o texto da lei, não retira o ato normativo do ordenamento jurídico, consequentemente, em regra, não deve ser suscitado o incidente de inconstitucionalidade, desde que a declaração de inconstitucionalidade de um dos sentidos da lei não implique na declaração de inconstitucionalidade de uma das hipóteses de incidência prevista no próprio texto da lei e, consequentemente, a desaplicação da lei ao caso concreto.
A CF 97 diz que a reserva de plenário (full bench) deve ser arguida quando for declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Nas sentenças interpretativas, consoante já afirmamos, o controle de constitucionalidade não incide sobre o texto da lei em si, e sim, sobre suas variantes interpretativas. Essas modalidades de sentença são sistematizáveis a partir da distinção entre texto normativo e norma – separação à qual dedicamos todo o primeiro capítulo da obra.
Atualmente, a norma não deve mais ser confundida com o texto legal, ela possui uma concepção expansiva; assim, o controle de constitucionalidade não deve mais ser restrito aos enunciados e dispositivos do texto legislativo, devendo, pelo contrário, abranger as normas resultantes deles através da interpretação. 20 As normas podem ser fiscalizadas pelas sentenças interpretativas que as corrigem sem alteração do texto legal.
Por não atingirem o texto da lei, declarando-o em parte ou totalmente inconstitucional, essas sentenças interpretativas, que aplicam a interpretação conforme a Constituição e a arguição de nulidade sem redução de texto, dispensam a necessidade de se instaurar o incidente de …
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