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Sumário:
O princípio da taxatividade determina que somente podem ser utilizados os recursos expressamente previstos em lei e nos casos em que ela os admite. 1 A taxatividade, nesse sentido, apresenta dupla face. De um lado, a lei deve estabelecer quais são as decisões recorríveis, isto é, as hipóteses de cabimento de recursos. Por outro, é necessário que se preveja, em relação a cada uma das decisões recorríveis, qual o recurso adequado para impugná-la. Trata-se, pois, de uma taxatividade dos casos de impugnação e dos meios de impugnação. 2
O direito ao recurso, porém, exige mais do que a previsão legal de que a decisão é recorrível e a definição do recurso cabível contra tal ato. A previsão de um recurso em lei, sem o regramento dos seus pressupostos de admissibilidade, não é suficiente para se considerar criada uma figura recursal autônoma. 3
Embora o rol de recursos e as hipóteses de recorribilidade sejam taxativamente previstos em lei, é possível o emprego da interpretação extensiva ( CPP , art. 3.º) quanto às hipóteses de cabimento.
Há recursos previstos na Constituição, no Código de Processo Penal, em leis federais extravagantes e, também, em leis estaduais.
A lei estabelece os casos recorríveis, isto é, quais os provimentos judiciários que admitem recurso. Evidente que, em tal tarefa, o legislador considera o conjunto dos provimentos ou atos juridicamente existentes. Não teria sentido disciplinar a recorribilidade de atos que não existem juridicamente. Todavia, tal omissão não afasta a questão na prática: é possível recorrer de um ato inexistente?
O tema, pouco debatido entre nós, 4 é tratado na doutrina italiana, a qual tem discutido sobre a possibilidade de impugnação dos provimentos abnormais, 5 sendo admitida a impugnação, mesmo diante do princípio da taxatividade. 6 Evidente que se está a tratar de hipótese de inexistência jurídica do ato que, materialmente, existe. Seria um contrassenso cogitar de recurso contra um não ato, que sequer existe no mundo fenomênico.
É corrente a posição de que em relação aos atos jurisdicionais inexistentes e, em especial, à sentença inexistente, em tese, não há necessidade – ao menos, necessidade jurídica – de se declarar o vício, ou melhor, a inexistência jurídica do ato.
Contudo, se não há necessidade, pode haver uma utilidade prática no reconhecimento do ato que é inexistente, mas que, por ter aparência de judicialidade, está produzindo efeitos práticos. 7 Por exemplo: alguém condenado por sentença proferida por juiz já aposentado e que esteja cumprindo tal pena. No estrito sentido da técnica, não seria necessária a rescisão do julgado, por meio de revisão criminal, na medida em que “o que não é, não tem necessidade de ser desfeito”. 8 Ou, dito de outra forma, “rescindem-se sentenças que sejam – as que precisam de rescisão para que ‘deixem de ser’”. 9 Mas, inegavelmente, haverá utilidade e até necessidade prática do reconhecimento e “declaração” da inexistência jurídica do ato.
A premissa a ser adotada para sua solução é que a declaração de inexistência de uma sentença pode ser dada por qualquer órgão que legitimamente conheça de tal ato. 10 Há, porém, o problema do meio processual a ser utilizado para se obter tal manifestação. Em princípio, seria de se cogitar de três meios de impugnação: (i) recurso; (ii) habeas corpus ; (iii) revisão criminal. 11
A resposta é fácil nos casos em que haja efeitos práticos sobre a liberdade do acusado. Tendo ocorrido efetiva privação da liberdade de locomoção por ato juridicamente inexistente, inegavelmente o habeas corpus se mostrará um meio idôneo a tal fim. O mesmo se diga no caso de ameaça à liberdade (p. ex.: a expedição de mandado de prisão por um juiz aposentado).
Porém, certamente, haverá casos em que o habeas corpus não será cabível. Por exemplo, uma sentença proferida por um “não juiz”, que tenha condenado o acusado à pena privativa de liberdade que já tenha sido integralmente cumprida, ou se a sanção imposta seja, exclusivamente, a pena de multa.
No rigor da técnica processual, em tal caso, não seria cabível a revisão criminal, com o pedido cumulado de indenização, na medida em que não haveria “sentença condenatória passada em julgado”, como exige o art. 625, § 1.º, do CPP . Todavia, mesmo que já cumprida a pena imposta por um título executivo inexistente, essa condenação juridicamente inexistente teria ainda a potencialidade de gerar efeitos jurídicos em outros processos. Há inúmeros efeitos penais decorrentes da condenação penal que poderão ser impedidos, todos eles, por meio de uma única declaração de inexistência. Imagine-se, por exemplo, que esse acusado responda a outro processo, e essa sentença condenatória inexistente, aparentemente transitada em julgado, gere repercussões penais como impedir uma transação penal, ou implicar majoração de pena em razão da reincidência, ou impossibilitar a suspensão condicional do processo, ou ampliar o lapso temporal para a obtenção de livramento condicional. Se o ato inexistente teve como efeito prejudicial fazer com que o indivíduo fosse privado de sua liberdade, ao menos como forma de minorar os efeitos dessa terrível e irreparável injustiça é de se admitir que tal ato, embora juridicamente inexistente, gere outro “efeito jurídico”, qual seja, o de possibilitar a interposição de revisão criminal. 12 Uma alternativa, caso ainda não se tenha iniciado o cumprimento da condenação proferida por non iudice , seria admitir que o próprio juiz da execução penal reconhecesse a inexistência jurídica da sentença condenatória e, consequentemente, do título executivo, impedindo o início da execução. O juiz da execução também poderá pôr fim à execução que esteja em curso, caso somente depois de iniciado o cumprimento da pena, se verifique a inexistência jurídica do título executivo. 13 O mesmo valerá para o caso de cumprimento de pena restritiva de direito, em que o juiz da execução penal poderá declarar, incidentalmente, a inexistência da sentença condenatória.
Já no caso de execução de pena de multa, perante o juiz cível, será possível arguir a inexistência do julgado anterior, seja por meio da denominada “exceção de pré-executividade”, 14 seja por meio de embargos à execução, que terá por fundamento a inexistência do título executivo.
Após a análise de todas as situações acima, algumas aptas ao reconhecimento da inexistência do ato, ainda assim, cabe a seguinte questão: caso a sentença inexistente ainda não tenha aparentemente “transitado em julgado”, seria possível a interposição de recurso para atacar tal ato? Haveria interesse para recorrer de tal ato juridicamente inexistente? Tecnicamente, de novo, ter-se-ia que reconhecer que se trata de um não ato e, portanto, não haveria do que se recorrer. 15 Todavia, nesse ponto, uma vez mais, a técnica não pode servir de impedimento para o reconhecimento do desrespeito ou violação da própria técnica. Novamente, pense-se em uma sentença proferida por um juiz aposentado. Sendo determinada a intimação da parte e constatado por esta que, quando proferida a sentença, o juiz já não se encontrava investido da jurisdição, não há motivo para se lhe negar a utilização da apelação como meio hábil para obter o reconhecimento, pelo tribunal, de que a sentença era inexistente. 16 Obviamente, o problema não se colocaria no caso de uma sentença parcialmente inexistente. Isso porque, em tal caso, haveria a impugnação de ato que, em parte, era válido e existente, fazendo com que a matéria fosse levada ao conhecimento do tribunal que poderia, no julgamento do recurso da parte existente do ato impugnado, também reconhecer a inexistência da outra parte do ato que, para o mundo jurídico, seria um nada.
Em suma, no caso de atos juridicamente inexistentes, mas cuja aparência de judicialidade gera efeitos prejudiciais à parte, é de se reconhecer a possiblidade de recorrer de tal ato e o interesse recursal de ver reconhecida a sua inexistência …
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