64. Oferta Pública ou Colocação de Títulos no Mercado (Art. 359-H)

Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 64.1. Considerações iniciais O delito de oferta pública ou colocação de títulos no mercado foi incluído no Código Penal pela Lei nº 10.028/2000 ( Lei dos Crimes de Responsabilidade Fiscal). 64.2. Objetividade jurídica O bem jurídico tutelado consiste nas finanças públicas, isto é, a gestão do dinheiro público. A proteção penal visa evitar o descontrole nas contas públicas 1 . 64.3. Sujeitos do delito Sujeito ativo é o agente público que detém a atribuição para realizar oferta pública ou pôr títulos no mercado, isto é, os chefes do Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em outros termos, o delito somente pode ser praticado pelo presidente da República, por governadores e prefeitos 2 (crime próprio, ou especial). Apesar de o tipo não mencionar qualquer qualidade do agente, somente os ocupantes de tais cargos podem realizar o fato, conforme o direito pátrio. Nada obsta o concurso de agentes, seja na modalidade de coautoria (ex vi do art. 30 do Codex), seja na participação. Aliás, comumente, o crime é praticado em concurso, em face da complexidade da burocracia pública e da importância política do sujeito ativo desse delito. Sujeito passivo é o Estado. 64.4. Tipicidade objetiva e subjetiva O tipo incriminador insculpido no art. 359-H do Código Penal estabelece: “ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia”. Consiste a figura em tipo misto alternativo ou de conteúdo variado, também chamado crime de ação múltipla. A descrição de três núcleos do tipo, interligados pela conjunção alternativa “ou”, significa que a prática de mais de um comportamento, em um mesmo contexto factual, será considerada crime único, apenas ensejando a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo (conforme o previsto no art. 59 do Código Penal). Ordenar significa determinar a realização, mandar que seja feito. Autorizar é sinônimo de permitir, aprovar a realização. Promover representa dar ensejo à concretização de algo. A conduta pode se dar por comportamento comissivo ou omissivo impróprio. Objeto material do crime são os títulos de dívida pública. Títulos da dívida pública são valores mobiliários emitidos pelo Estado com vistas a captar recursos para financiar suas atividades, representando forma de garantia de empréstimos ou de direta antecipação de receitas, feita por apólices, bônus etc. O art. 29, inciso II, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) estabelece uma definição formal do que se trata: “dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios”. Já o art. 61 do mesmo diploma prevê que “os títulos da dívida pública, desde que devidamente escriturados em sistema centralizado de liquidação e custódia, poderão ser oferecidos em caução para garantia de empréstimos, ou em outras transações previstas em lei, pelo seu valor econômico, conforme definido pelo Ministério da Fazenda”. Trata-se de uma forma de contornar as dificuldades de caixa durante um exercício financeiro, em face dos notórios déficits nas atuações governamentais. Com tal expediente, não obstante, o Estado se endivida, uma vez que os títulos poderão ser resgatados no futuro. Por isso, juridicamente, cuida-se de dívida pública mobiliária. A lei penal incrimina a disponibilização de tais títulos sem prévia autorização legal ou devido registro no órgão fiscalizador competente (sistema de liquidação ou de custódia), conforme a rígida disciplina da Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 29 e ss. Elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia, independentemente de qualquer especial fim de agir (tipo congruente). Não há previsão de modalidade culposa. Se o agente crer na regularidade do ato praticado, algo crível em face da intrincada burocracia envolvida, haverá erro de tipo, que exclui o dolo. 64.5. Consumação e tentativa Quanto aos núcleos “ordenar” e “autorizar”, delito se consuma quando há execução do comando feito, com o desencadeamento de mecanismos tendentes à oferta pública ou à colocação no mercado dos títulos. Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada, ou de resultado cortado. Relativamente ao núcleo “promover”, a consumação ocorre com a efetiva concretização do comportamento, isto é, com a efetiva oferta pública ou colocação no mercado dos títulos. Nesse caso, o crime é material, ou de resultado. Em qualquer caso, admite-se a tentativa 3 , embora de difícil configuração nas duas primeiras hipóteses. 64.6. Pena e ação penal O delito de oferta pública ou colocação de títulos no mercado é sancionado com pena de reclusão, de um a quatro anos. A ação penal é pública incondicionada. Admite-se a suspensão condicional do processo, consoante o previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/1995. COSTA, Álvaro Mayrink da. Crimes contra a administração pública Rio de Janeiro: GZ, 2018, p. 377. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro São Paulo: Ed. RT, 2018, v. II, p. 1010. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2016, v. 5, p. 524.

Direito Penal - Parte Especial: Arts. 312 a 359-H

64.1. Considerações iniciais

64.2. Objetividade jurídica

64.3. …

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