9.3.10 - Cláusula de trava bancária – Garantia

9.3.10 Cláusula de trava bancária – Garantia

Conforme já tivemos a oportunidade de analisar, 129 as instituições financeiras, com auxílio do próprio Estado, têm utilizado de taxas de juros, índices de remuneração e mecanismos contratuais que asseguram, não somente a garantia econômico-financeira das operações na qual concedem crédito, mas também um meio de obter alta rentabilidade nesta disponibilização aos consumidores.

Segundo Fábio Ulhôa Coelho, 130 os advogados cariocas José Luiz Bulhões e George Siqueira inspiraram-se no Instituto Trust Receipt, de origem anglo-saxã, e propuseram a utilização da alienação fiduciária em garantia na discussão da reforma de mercado de capitais. Ao ser atendida referida proposta, houve a positivação do primeiro dispositivo legal que trata da propriedade fiduciária como instrumento de garantia de crédito, qual seja, o art. 66 da Lei 4.728/1965.

Este instituto tornou-se condição cotidiana nos contratos de concessão de cré- dito, pois aumenta significativamente a segurança jurídica nessas operações, já que a propriedade de determinado bem permanece com o credor, o qual se torna titular de propriedade resolúvel e possuidor indireto, enquanto o devedor constitui-se como possuidor direto e depositário. Com o adimplemento da obrigação pactuada entre as partes, a situação retorna ao estado anterior.

Diante de sua origem mercantil, diversas foram as dúvidas suscitadas, no transcurso do tempo, acerca de sua aplicabilidade para aquisição de bens de consumo duráveis, assim como sua extensão a bens móveis ou imóveis.

Questionamentos estes que se dirimiram com o posicionamento jurisprudencial, doutrinário e atuação legislativa nos anos subsequentes, como a regulamentação do sistema financeiro imobiliário (SFI), por meio da Lei 9.514/1997 que positivou a alienação fiduciária de bens imóveis em seu art. 22. Concluiu-se por sua aplicabilidade também no financiamento ao consumidor para aquisição de bens de consumo, sejam eles móveis ou imóveis, fungíveis ou infungíveis.

Em que pese o Código Civil de 2002 fazer menção à propriedade fiduciária em seu art. 1.361, restaram alguns pontos obscuros acerca do tema. Adicionalmente a Lei 10.931/2004 editou o art. 66-B da Lei 4.728/1965 que viabiliza a cessão fiduciária de títulos de crédito ou direitos creditórios, objeto do presente estudo, cujo conceito é precisamente exposto por Fábio Ulhôa Coelho: “A cessão fiduciária de títulos de crédito ou direitos creditórios é negócio jurídico que visa à constituição de direito real em garantia consistente na titularidade fiduciária de créditos (documentados ou não em títulos de crédito) cedidos pelo autor da garantia. As origens do instituto encontram-se no contrato de alienação fiduciária em garantia, que tem igual objetivo”. 131

Esta prática da inserção nos contratos da denominada trava bancária tem sido amplamente utilizada pelas instituições financeiras nas concessões de crédito aos empreendedores. Operação na qual o empreendedor cede à instituição financeira seus direitos de crédito perante terceiros em garantia à satisfação do crédito toma- do. Conforme expôs a jurisprudência: “A chamada ‘trava bancária’ ocorre quando o empresário ou sociedade empresária toma um empréstimo junto à instituição financeira, porém, ao invés de haver uma garantia real, o banco torna-se o titular de futuros lucros ‘recebíveis’”. 132

Em outras palavras, a “trava bancária” constitui garantia fiduciária à concessão de crédito oferecida pelas instituições financeiras mediante a direta e integral “trava”, ou apropriação, dos recebíveis do cessionário provenientes de pagamentos feitos por cartão de crédito e/ou débito.

Apesar de a alienação fiduciária de direitos creditórios tratar-se de prática lícita, conforme regulamentação exposta, deve-se …