Artigo 71

Capítulo VII - Do encerramento da licitação

Por Ricardo Marcondes Martins

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I — determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

II — revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

III — proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

IV — adjudicar o objeto e homologar a licitação.

§ 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

§ 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados.

§ 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação.

1. Art. 71: fases finais da licitação

1.1. Inversão de fases

O art. 71 da Lei 14.133/21 trata das fases finais do processo licitatório. Na Lei 8.666/93, a fase subjetiva — em que se verifica a habilitação dos licitantes — necessariamente precedia a fase objetiva — em que se verifica a admissibilidade das propostas e a ordenação das propostas classificadas. A Lei do Pregão (Lei 10.520/10) inverteu essa ordem: o julgamento passou a preceder à habilitação. Se a inversão é salutar para a aquisição de bens e serviços verdadeiramente comuns 1 — pois, por serem comuns, são facilmente encontrados no mercado e, justamente por isso, o prestador/fornecedor pode ser rapidamente substituído, de modo que a habilitação tem uma importância secundária —, é desastrosa ao interesse público para bens e serviços incomuns. Quando o bem ou serviço não é comum, o exame criterioso da habilitação é fundamental para evitar o posterior descumprimento contratual, sempre prejudicial ao interesse público. Contudo, a comunidade jurídica deslumbrou-se com a economia gerada pela inversão e adotou-a como uma regra quase absoluta. Nesse sentido, a Lei do RDC (Lei 12.462/11) consagrou-a, no art. 12. A inversão de fases ganhou sentido contrário: realizar a habilitação antes do julgamento, decisão que passou a exigir motivação específica na fase preparatória da licitação (parágrafo único do art. 12 da Lei 12.462/11).

A Nova Lei, infelizmente, manteve essa orientação: no art. 17, estabeleceu que, na fase externa, iniciada pela divulgação do edital da licitação — realizada após a fase interna, chamada de “preparatória” —, haverá a apresentação das propostas ou dos lances, seguida do julgamento das propostas e, posteriormente, da habilitação. A regra, então, é que a fase objetiva anteceda a subjetiva. O § 1º do art. 17, do mesmo modo que ocorria no RDC, permite que a Administração inverta a ordem, mediante decisão específica, com motivação expressa sobre os benefícios decorrentes da inversão, e previsão expressa no edital da licitação. Faz-se necessária uma interpretação restritiva e corretiva da literalidade legal: sempre que os bens e serviços não forem “comuns” impõe-se, regra geral, considerar-se benéfica a inversão. Dito isso, pela regra do art. 17, ocorrido o julgamento e, após, a habilitação, ou do § 1º do art. 17, ocorrida a habilitação e, após, o julgamento, abre-se a fase recursal.

1.2.Concentração de atos

Se não invertida a ordem, haverá, regra geral, concentração dos atos 2 : caberá ao licitante manifestar a decisão de recorrer do julgamento e/ou da habilitação no mesmo prazo, apreciando-se os recursos em fase única. A inversão, porém, apesar de o inciso IIdo § 1º do art. 165 não a ressalvar, é incompatível com a concentração de atos. Se invertidas as fases, deve-se realizar a habilitação, sucedendo-se a fase recursal da habilitação e apreciação dos respectivos recursos, para só então realizar-se o julgamento, sucedendo-se a fase recursal do julgamento e apreciação dos respectivos recursos. Insiste-se: quando o objeto não é comum, de modo que a habilitação tenha especial relevância, a inversão do § 1º do art. 17 deve ser adotada como regra; adota a inversão, deve ser respeitado o princípio da separação de fases subjetiva/objetiva 3 e, por força dele, a dissociação da fase recursal.

1.3.Art. 71, caput: encaminhamento à autoridade superior

Apreciados os recursos de julgamento e habilitação — em fase única — ou de habilitação e julgamento — em duas fases —, parte-se para o fim da licitação, objeto do art. 71 ora comentado. Exauridos os recursos administrativos sobre o julgamento das …