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Jacintho Arruda Câmara
A Administração Pública dispõe atualmente de amplo leque de modelos contratuais para implantar projetos de infraestrutura 1 (rodoviária, ferroviária, portuária, aeroportuária, sanitária etc). A depender das circunstâncias de cada caso concreto – por exemplo, do prazo disponível para realização da obra e fruição de suas benfeitorias, da disponibilidade orçamentária, da intenção de assumir diretamente ou não a prestação do serviço – as opções legislativas serão mais ou menos adequadas aos objetivos perseguidos.
Mesmo diante de circunstâncias relativamente parecidas, há considerável espaço para que, de maneira absolutamente legítima, variem as soluções contratuais a adotar. Seguir um modelo ou outro, portanto, na maior parte das vezes, reflete uma opção discricionária do Poder Público.
Existem exemplos de projetos para construção de novas linhas de metrô que conjugam dois modelos contratuais distintos. Foi o que ocorreu, por exemplo, na implantação da Linha 4 – Amarela do Metrô de São Paulo. Para a construção da obra foi adotado o modelo convencional de contrato, a empreitada. O fornecimento de equipamentos e a prestação de parte dos serviços, contudo, foi objeto de outra contratação, com base na Lei de Parcerias Público-Privadas – Lei de PPP (Lei 11.079/2004). Embora tenha se optado por cindir o objeto da contratação no caso concreto, nada, do ponto de vista jurídico, impedia a adoção de um único modelo contratual para atingir os mesmos objetivos (construção, fornecimento de equipamentos e operação). A mesma entidade contratante, noutra oportunidade, realizou uma única contratação para viabilizar a implantação e operação de nova linha (a Linha 6 – Laranja).
Também foi observada variação de modelos contratuais pelos Estados que contrataram a construção de Arenas (estádios de futebol) para abrigar os jogos das copas das confederações e do mundo, organizadas pela Fifa. Houve Arena reformada por meio de contrato de empreitada e que, somente após a conclusão da obra, teve sua operação delegada a particulares (caso do Estádio do Maracanã). Outra, de porte semelhante (Mineirão), reuniu num só contrato de PPP a reforma e a operação do equipamento por prazo certo.
A adoção de soluções diferentes para situações-problema semelhantes reflete a dificuldade em se apontar qual o modelo “correto” ou o “mais adequado” em cada caso. As opções são escolhidas em função de variáveis de diversos matizes. Optar por um modelo e não por outro, na maior parte das vezes, não depende de discussão jurídica (no sentido dogmático, de escolha baseada na validade da decisão tomada). A escolha decorre de avaliação de política pública e de técnica gerencial.
Contudo, ao escolher certo modelo, a Administração passa a se sujeitar às condições legalmente previstas para sua implementação. Tais regras vinculam e influenciam desde a forma de contratação de projetos, elaboração e divulgação de editais, até o nível de comprometimento orçamentário que o Poder Público terá com o empreendimento.
É fundamental, para orientar uma boa escolha, bem como para zelar pela legítima execução dos projetos, ter uma nítida perspectiva dessas regras de caráter geral.
O objetivo do presente capítulo é apresentar, de maneira comparativa, os modelos contratuais de aplicação geral previstos na legislação. A análise pretende sublinhar as diferenças de regime jurídico que podem ser vistas como relevantes para informar a opção mais adequada diante das características de cada projeto. Não haverá, contudo, qualquer tentativa de indicação prévia de algum modelo que se sobreponha aos demais ou que seja, de antemão, contraindicado. Essa avaliação, como já salientado, depende tanto ou mais de análises de caráter gerencial, político, econômico e financeiro do que propriamente de características de regime jurídico. 2
São cinco modelos contratuais que podem, de maneira geral, ser empregados para implantar um projeto de infraestrutura. Há o regime mais convencional, trazido pela Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas (Lei 8.666/1993), que disciplina diversos tipos de contratos firmados pela Administração Pública (dos de empreitada de obra pública aos de fornecimento de bens e de prestação de serviços). Mais recentemente esse modelo geral de contratação sofreu inovações, por intermédio do chamado Regime Diferenciado de Contratações – RDC, instituído pela Lei 12.462/2011. Um terceiro sistema contratual, de grande relevância para projetos de infraestrutura, é o das concessões de serviço (precedidas ou não de construção de obra pública). O modelo é disciplinado pela Lei 8.987/1995, a primeira lei de caráter geral e nacional que tratou de contratos de concessão no País. Outro modelo contratual a ser apresentado é o que dispõe dos contratos de Parceria Público-Privado (disciplinados pela Lei 11.079/2004). São espécies de concessões (a administrativa e a patrocinada) que, somadas às concessões comuns (da Lei 8.987/1995), completam um quadro de opções de implementação de infraestrutura pública por meio de contratos que viabilizam a exploração econômica do empreendimento pelo particular. Por fim, há um modelo de parcerias entre entes estatais (envolvendo a colaboração entre entes estatais de regime público, como autarquias, e também de regime privado, como empresas estatais). Esse modelo de viabilização de projetos de infraestrutura é objeto da Lei 11.107/2005, que disciplina os consórcios públicos e os contratos de programa.
Apenas a título de registro, é importante ressalvar que, além desses regimes contratuais acima indicados, existem modelos específicos, ausentes do presente estudo. São mecanismos de contratação especificamente concebidos para certos segmentos econômicos, que foram objeto de leis específicas. Nesses casos, os projetos de infraestrutura são concebidos e implantados com base em lógica contratual própria e autônoma. É o que acontece, por exemplo, com os setores de telecomunicações, com regime contratual disciplinado pela Lei 9.472/1997, e de portos, com contratos regidos pela Lei 12.815/2013.
A maneira mais comum de viabilizar projetos de infraestrutura é por meio da celebração de contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993.
Por esta via o Poder Público assume o protagonismo da viabilização do projeto, transferindo para a contratada basicamente a incumbência de executar as suas decisões. As características do regime jurídico desse tipo de contratação refletem de maneira clara o papel fundamental do Poder Público no desenvolvimento dos projetos.
Seguem tópicos relevantes desse regime jurídico.
A Lei 8.666/1993 não permite que a contratada assuma o ônus de conseguir um financiamento para a obra a ser executada (art. 7.º, § 3.º). 3 Assim, desde a abertura da licitação, é posta como requisito de validade de todo o procedimento, a indicação da dotação orçamentária que suportará a …
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