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A ilicitude é um conceito que num primeiro momento parece aludir à conduta contrária de alguém ao comando legal, conduta essa visceralmente ligada a atos culposos e dolosos, de transgressão, lesivos da esfera jurídica de outrem e prejudiciais à segurança da vida jurídica.
Por isso, sempre se compreendeu que a ilicitude nas relações jurídicas se manifestava pela fenomenologia dos atos ilícitos e a licitude, ao contrário, seria conceito ligado à conformação do comportamento da pessoa à lei, pelos atos lícitos. 1
Embora essa intuitiva compreensão do dualismo lícito/ilícito encontre sentido em todo o sistema jurídico, ela não é ampla o suficiente para revelar todos os aspectos da ideia de ilicitude, que estampa, nos dias de hoje, espectro muito mais amplo e complexo e não mais atrelado apenas à análise da manifestação da vontade do sujeito, revelada pelos atos.
Na relação de causa e efeito, que se supõe anterior ao enfrentamento da imputação – e provoca o sistema de responsabilidade civil –, o ilícito aparece assim considerado porque qualifica uma causa, de que o dano é o efeito. Nesse sentido, o ponto fundamental da ilicitude é qualificar um fenômeno que põe em prática dinâmica perniciosa, de dano e prejuízo para outrem, a quem se deve – então, sim, – indenizar.
Pontes de Miranda 2 refere-se a quatro possibilidades de o termo ilícito ser compreendido:
A ilicitude pode ser enfrentada como juridicizante, isto é:
“(a) determinadora da entrada do suporte fáctico no mundo jurídico para a irradiação da sua eficácia responsabilizadora [...], ou
(b) para a perda de algum direito, pretensão ou ação (caducidade com culpa, como se dá com o pátrio poder [...]), ou
(c) como infratora culposa de deveres, obrigações, ações ou exceções, tal como acontece com toda responsabilidade culposa contratual, ou
(d) como nulificante [...]”.
À luz dos CC 186 e 927 , entretanto, o ilícito é fundamentalmente a causa de uma imputação, que gera o dever de indenizar. Por isso a ideia de ilicitude, nesse aspecto mais amplo, está ligada a outra que lhe é correlata, qual seja, à ideia de dano, e assim fala-se em ilícito objetivo e em ilícito subjetivo. Nesse sentido mais amplo, então, o ilícito aparece atrelado ao evento danoso e prejudicial, não necessariamente como decorrência de atos, mas também como consequência de fatos e de atividades.
Com esse amplo espectro, pode-se falar de fato ilícito, porque os ilícitos, que geram danos e dever de indenizar, podem ter como causa fatos e atividades e não necessariamente atos e, nesse sentido, o conteúdo do termo ilícito passa a dispensar a verificação de ser qualidade de uma conduta ilícita (culposa? dolosa?) para radicar-se, a ilicitude, simplesmente, na potencialidade daquilo que gera dano: assim, o ilícito é aquilo que prejudica. A antijuridicidade da causa não está necessariamente nela, mas está no reflexo, no efeito, que por ser injusto, é antijurídico.
Nesse sentido, o fato do produto, o fato do animal, o fato da coisa, o risco, a atividade e, mais especificamente, a atividade de risco, para nos referirmos aos fenômenos mais comuns, da experiência jurídica de nossos dias, são fatos jurídicos que podem desencadear efeitos prejudiciais à esfera jurídica do titular de um direito e por em movimento o direito de indenização do prejudicado em face de quem, objetivamente se imputa responsabilidade por essas situações jurídicas decorrentes desses fatos, dessas atividades e desse risco. Nesse sentido pode-se, então, falar de fato ilícito.
A resposta, portanto, à pergunta sobre o problema da ilicitude de um fenômeno, apoia-se na verificação da ocorrência consequente de um dano (efetivo ou iminente), porque ilícito é o que prejudica.
Se há um prejuízo, e ainda que a respeito de sua causa não se aponte ou não se possa apontar o culpado, como ocorre nas hipóteses de responsabilidade objetiva, há ilícito e, por conseguinte, dano indenizável.
O segundo passo é identificar quem responde pelo ato, pela atividade e pelo fato. Se a ilicitude decorre de um ato (de conduta), ou se o ilícito pode ser objetivamente considerado, o dano – mesmo se decorrente de um ato lícito 3 – pode vir a ser imputado a quem o causou, ou a quem experimentou a vantagem que a outrem trouxe, apenas, prejuízo, porque esse ato, ou esse fato, é componente de uma atividade, e como fato ilícito objetivamente se apresenta para o juízo seguinte, de imputação.
Logo, a indenizabilidade do dano, não é necessariamente dependente da prática de ato culposo ou doloso: pode decorrer de fato, objetivamente considerado como gerador de dano e, nesse sentido, de fato ilícito; ou, ainda, de ato não contrário à lei e, nesse sentido, de ato lícito.
Todas essas considerações aumentam em muito o espectro da compreensão lógica do que venha a ser licitude ou ilicitude de algo e põem em marcha um sem número de aspectos que alteram os elementos do nexo de causalidade e a tessitura do fato probando, na necessária descoberta do dano como efeito de algo, que se diz causa.
Sem a superação de todas essas etapas, não se pode passar a falar de imputação e de sua prova.
O direito de o prejudicado (vítima do dano) buscar o ressarcimento de seus prejuízos, a contenção dos atos e fatos que lhe são prejudiciais e a correção dos efeitos nefastos daquilo que lhe provoca perda, é garantia que o sistema jurídico de segurança presta à vida das relações.
Aliás, é esse o aspecto mais jurídico de toda a dogmática jurídica, pois na obrigatoriedade de o imputado reparar danos – sob pena de perda de seu patrimônio penhorável – e no direito da vítima à reparação integral do dano sofrido residem a importância do direito como ciência e como técnica capazes de imprimir na vida das relações humanas resultados efetivos que pertinem à coercibilidade jurídica, que afastando os riscos da vingança privada, garantem a paz.
Dois são os sistemas de responsabilidade civil 4 que foram adotados pelo CC: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva.
O sistema geral do CC é o da responsabilidade civil subjetiva ( CC 186 ), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar imputado a alguém, é necessária a …
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