O princípio da legalidade e a exploração da atividade empresarial

7. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL Ao se debruçar sobre o princípio da legalidade – inserto na ordem constitu cional brasileira no art. 5.º, II, da CF: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” –, os constitucionalistas enfatizam a natureza de garantia constitucional contra o arbítrio (Bastos-Martins, 2004, 2:25; Moraes, 1997:41/42), posicionam a lei formal na órbita das normas jurídicas (Miranda, 1971, 5:3; Tavares, 2010:661) e discutem os desdobramentos no campo dos direitos administrativo, tributário e penal (Silva, 1976:373/375), sem fazer, no entanto, referência às implicações relativas à exploração de atividades econômicas. Mesmo ressaltando o caráter multifuncional do princípio da legalidade, não chegam a ilustrá-lo com tais implicações (Coelho, 2008:158). Há, contudo, um aspecto desse princípio constitucional que deve ser particularmente ressaltado, em referência à exploração da atividade empresarial. A lei – e os fazeres e não fazeres nela ditados – fornece aos empresários os parâmetros para os cálculos imprescindíveis à exploração de qualquer atividade econômica, em particular os referentes aos preços dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado. Ao calcular seus preços, os empresários partem do pressuposto de que o comando legal, em razão da ordem constitucional vigente, dita o que pode e o que não pode ser feito, o que se deve fazer e, igualmente, o que não precisa ser feito. A lei fixa, em termos gerais e abstratos, as proibições, obrigações e permissões, a partir das quais o empresário, exercendo sua liberdade constitucional de iniciativa econômica, organiza a empresa. O princípio constitucional da legalidade cumpre, assim, ao lado de outras relevantíssimas funções, a inegável medida de organização da atividade econômica. O empresário pode praticar determinado preço, nos produtos ou serviços que ofe rece ao mercado, porque, em razão dos cálculos realizados a partir do pressuposto do princípio da legalidade, projeta receita que lhe possibilitará a recuperação do investimento, dos custos e a obtenção de lucro. Quando a lei dita que alguém, na situação do empresário, fica proibido de fazer alguma coisa, isto é elemento do cál culo realizado na fixação do preço dos produtos ou serviços. Por exemplo: nenhum empresário pode praticar preço inferior ao de custo, com o objetivo de impeder o ingresso de novos competidores em segmento de mercado por ele dominado, porque isto é tipificado legalmente como infração contra a ordem econômica, e, portanto, proibido. Do mesmo modo, a lei, ao estabelecer que qualquer pessoa, na mesma situ ação do empresário, fica sujeita a determinada obrigação, servirá de parâmetro para definição dos preços dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado. Toda e qualquer obrigação jurídica representa, para o empresário, um custo, que ele, evidentemente, deve considerar para não ter prejuízo em sua atividade econômica. Por exemplo: se a lei obriga os empresários do setor de entretenimento a conceder meia-entrada aos estudantes, eles devem recalcular os preços que serão pagos pelos demais consumidores para, no final das contas, auferirem receita que lhes possibilite cumprir a obrigação, recuperar investimentos e custeios, bem como obter estimulante lucro. Por fim, quando a lei permite determinada conduta – por meio de permissão expressa ou por inexistência de obrigação –, isto também é um inegável parâmetro para os cálculos empresariais. Por exemplo: como o empresário do ramo do ensino superior, pela lei em vigor, não está obrigado, no Brasil, a conceder aos docentes que emprega a folga conhecida como ano sabático (remuneração dos professores universitários por um ano, a cada seis de contrato, período durante o qual estão dispensados de dar aulas e podem se dedicar apenas a pesquisas), ele não precisa incluir, no valor das mensalidades cobradas dos alunos, nenhum acréscimo desti nado a suportar as despesas com substitutos. Vê-se, então, que o princípio da legalidade cumpre a função de nortear os cálculos dos empresários, na organização de sua empresa privada, em especial na fixação dos preços dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado. Sabendo que não poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, senão em virtu de de lei, e conhecendo o conteúdo das leis em vigor incidentes sobre a atividade econômica que explora, o empresário está em condições de proceder aos cálculos necessários para a obtenção de lucro na comercialização de produtos ou prestação de serviços. A garantia constitucional conferida pelo princípio da legalidade, ao incidir sobre a exploração de atividade econômica privada, consiste exatamente nisto: o empresário só pode ser obrigado a fazer, ao organizar sua empresa, o que a lei obriga. Impor-lhe obrigações não previstas em lei implicará inegável comprometimento dos cálculos realizados, perdas de receita, nenhum lucro e, no limite, falência. O princípio constitucional da legalidade cumpre, quando referido à exploração da atividade empresarial, as funções de medida da organização econômica e de balizamento da competição. E não é só isto. O princípio da legalidade cumpre também a função de balizar a competição entre os empresários. A competição econômica é relevante para toda a sociedade porque consiste no instrumento fundamental, no sistema de livre-iniciativa, para que os consumidores tenham acesso a produtos e serviços cada vez de qualidade aprimorada e preços reduzidos. À medida que todos os empresários, competidores em determinado segmento de mercado, sujeitem-se às mesmas obrigações, proibições e permissões legais, a competição se dará, como deve ser, no plano da eficiência na organização das empresas. O princípio constitucional da legalidade assegura essa igualdade de condições competitivas, não permitindo que nenhum dos empresários conquiste vantagens ou experimente desvantagens em razão das regras jurídicas incidentes sobre a atividade econômica. Desse modo, as vantagens ou desvantagens competitivas serão exclusivamente derivadas das carac terísticas econômicas, comerciais, administrativas e financeiras de cada empresa. Em outros termos, se a apenas um dos empresários fosse imposta obrigação não prevista em lei, ou mesmo suprimida alguma permissão legal, excluindo os demais competidores dessa imposição ou supressão, estar-se-ia criando, para aquele, uma desvantagem competitiva indevida (porque não baseada nas características econômicas, comerciais, administrativas ou financeiras da empresa), simultaneamente à criação de vantagem competitiva também indevida em favor dos demais empresários que atuam no mesmo segmento de mercado. O princípio constitucional da legalidade impede distorções como estas no funcionamento da economia de livre mercado.

Curso de Direito Comercial: Direito Empresa

7. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

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