Responsabilidade Civil na Ausência de Consentimento Livre e Esclarecido

Informar, na Antiguidade, era prática estranha à tradição médica. 1 A visão do profissional era como de um “quase deus”, único detentor dos elementos que delimitariam a terapêutica a ser eleita e o tratamento a ser ministrado e, consequentemente, dele irradiavam “todas as decisões e comandos a respeito do destino do corpo, da saúde e da vida do paciente” 2 .

Na antiga Grécia, considerava-se indesejável que o paciente participasse das decisões. Criticava-se o consentimento informado porque, na maioria das vezes, a informação é dada depois que o médico já decidiu, da forma que lhe parece mais adequada para o caso. Por isso, dificilmente essa informação faz com que o paciente mude sua posição quanto ao tratamento. Na maior parte dos casos, prosseguem os críticos, o consentimento se transformou em um formulário escrito, elaborado para prevenir demandas, mas que não satisfaz a necessidade de comunicação. 3

Os primórdios da troca de informações entre médico e doente, nos tempos em que como dogma preponderava a não participação volitiva do doente no núcleo gerador da decisão médica, são explicados por MÁRIO RAPOSO:

[...] certo entendimento da concepção hipocrática preconizava que, fosse qual fosse a situação, o médico deveria assegurar ao doente um desfecho favorável; era o obscurantismo de uma mal compreendida “piedade”. A lição de John Gregory e de Benjamin Rush começou a esquissar aquilo que justificadamente já foi qualificado como a “desmistificação da medicina” e a configurar o imperativo ético de informar o doente, embora numa primeira fase muito mais para que ele acatasse as prescrições médicas do que para obter o seu consentimento esclarecido. Terá sido Thomas Percival quem precursoramente deu como assente o direito do doente a uma informação verdadeira; estava-se, entretanto, ainda num estágio embrionário, sem que realmente pesasse o objectivo de uma “aliança terapêutica” (therapeutic alliance); esta só ulteriormente viria a ganhar contornos de cidadania. Mudaram-se os tempos e os critérios transmudaram-se. Árduo foi o percurso que conduziu às modernas concepções. É hoje um dado não questionável que, salvo em casos de urgência, o médico elucidará o doente sobre os efeitos e as previsíveis consequências da terapêutica adoptada, obtendo para esta o seu consentimento, sobretudo quando em causa estiver um acto que comporte risco sério. E o médico não poderá sobrepor a sua própria concepção de qualidade de vida do doente àquela que este próprio tiver [...]. 4

Hodiernamente, o tema da informação médica reflete uma mudança prospectiva na análise das relações médico-paciente. Busca-se o asseguramento de maior atenção à saúde, em sua ampla significação de bem-estar físico e psíquico. 5

A informação parte de um pressuposto inafastável: que o paciente possa, com liberdade, ausente qualquer coação, com absoluta consciência, receber todos os dados necessários e úteis, para exprimir seu consentimento em relação ao tratamento recomendado.

O consentimento informado assume enorme importância jurídica também no Brasil – onde os médicos, paulatinamente, têm evoluído de uma posição lá do seu tanto cética, em relação ao dever de informar clara e minuciosamente aos doentes, sem exceção, para uma adesão irrestrita ao dever de obtenção do consentimento esclarecido de seu paciente.

14.1. Evolução da doutrina do informed consent nos tribunais da common law

O tema do consentimento livre e esclarecido tem sido objeto de diversos estudos de filósofos, juristas, médicos e sociólogos. Um longo caminho foi percorrido, no curso da história da humanidade, até o atual entendimento sobre a necessidade de autorização prévia do paciente, a qualquer intervenção médica (diagnóstico, prognóstico ou terapia), bem como da própria compreensão dos requisitos necessários para configuração do consentimento livre, esclarecido e completo do paciente.

Clotet, Goldim e Francisconi mencionam que a primeira referência a consentimento e informação data de 1767:

Na Inglaterra, um paciente, Sr. Slater, procurou o Dr. Baker, que atuava junto com o Dr. Stapleton, para dar continuidade ao tratamento de uma fratura óssea em sua perna. Os dois médicos, sem consultar o paciente, ao retirarem a bandagem, desuniram o calo ósseo, propositadamente, com o objetivo de utilizar um aparelho, de uso não-convencional, para provocar tração durante o processo de consolidação. O paciente foi à Justiça acusando os médicos de terem provocado por ignorância e imperícia nova fratura, causando danos desnecessários, além de não o terem informado ou consultado sobre o procedimento que seria realizado. Com o objetivo de esclarecer detalhes do caso, foram utilizadas testemunhas peritas, ou seja, outros médicos reconhecidamente competentes nesta área para darem sua opinião sobre o ocorrido. Os dois médicos que testemunharam como peritos foram unânimes em afirmar que o equipamento utilizado não era de uso corrente, que somente seria necessário refraturar uma lesão óssea no caso de estar sendo muito mal consolidada e, finalmente, que eles somente realizariam uma nova fratura em um paciente que estivesse em tratamento com o seu consentimento. O paciente alegou, inclusive, que teria protestado quando o procedimento foi realizado, solicitando que o mesmo não fosse levado adiante. A Corte condenou os médicos por quebra do contrato na relação assistencial com o paciente. [...] Na sentença ficou claro que o juiz estava preocupado tanto com a falta de consentimento quanto com a falta de informação. Vale lembrar que, naquela época, era prática dos cirurgiões informarem o paciente sobre os procedimentos que seriam realizados devido à necessidade de sua colaboração durante as cirurgias, pois ainda não havia anestesia. 6

A doutrina do consentimento informado recebeu forte influência norte-americana, em que a expressão informed consent foi incorporada, pela primeira vez, no Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustee, julgado pelo tribunal da Califórnia, no ano de 1957 7 . Em que pese a existência, já no século XIX, de alguns casos que discutiram a doutrina do consentimento informado, apenas no século XX, entre os anos de 1905 e 1914, ocorreu a consagração das características básicas da doutrina, especificamente na área da responsabilidade médica, com os seguintes cases: Mohr v. Williams, Pratt v. Davis, Rolater v. Strain, Schloendor v. Society of New York Hospitals.

Os julgamentos em Mohr v. Williams e Pratt v. Davis, conforme explica a professora da Harvad University, Michelle R. Wandler “podem ser vistos como o marco que introduziu nos tribunais norte-americanos o reconhecimento de que o paciente tem direito de decidir sobre tratamentos médicos e procedimentos a serem realizados no seu próprio corpo” 8 . Portanto, nessas decisões está o embrião da doutrina do consentimento informado, que caracteriza o paciente como indivíduo livre e autônomo para tomar suas próprias decisões.

Em Mohr v. Williams (1905), decidiu-se caso em que o paciente sentiu problemas de audição no ouvido direito, foi até o médico e, após diagnóstico, consentiu na realização da cirurgia nesse ouvido. Enquanto o paciente estava sob anestesia, antes de iniciar a operação, o profissional realizou novo exame e diagnóstico, segundo o qual constatou que o ouvido direito não precisaria ser operado, entendendo pela necessidade de intervenção cirúrgica no ouvido …