Título V - Da Prova

TÍTULO V - DA PROVA1 a 10

• 1. Forma e prova dos atos. A exteriorização dos fenômenos jurídicos (fatos, atos e negócios jurídicos) pode ser feita de diversas maneiras, mas, especificamente, os negócios jurídicos se exteriorizam pela forma de que eles se revestem, por meio da qual eles se manifestam. Entre forma e prova dos atos jurídicos há diferença. A forma é parte integrante do negócio jurídico, fenômeno este que não é próprio da prova. Na prática, a falta de uma e de outra, por vezes, retira do negócio sua validade ou eficácia jurídica: a falta de forma priva o negócio de um requisito essencial; a falta de prova torna incerta sua existência (Giorgi. Obbligazioni7, v. I, n. 291, pp. 340/341). A forma e o conteúdo são dois aspectos do elemento declaração do negócio jurídico: “A forma é o aspecto exterior que a declaração assume, o modo por que a vontade se revela. O conteúdo é o pensamento que a declaração objectivamente transmite” (Castro Mendes. Direito Civil, v. III, p. 93). A forma dos atos é matéria do direito material; a prova, que revela a verdade dos fatos em geral, é matéria de direito processual.

• 2. Prova e verdade. Meios de prova. Tema típico de direito processual é a prova, como elemento para que seja desvendada a verdade dos fatos. Quando o CPC 369 ( CPC/1973 332) autoriza a produção de “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código”, para demonstrar a verdade dos fatos “em que se funda o pedido ou a defesa”, cuida de matéria própria do direito processual.

• 3. Verdade e mentira no ciberespaço. A doutrina já percebe que a participação ativa do internauta, criando conteúdos e gerando informações, livremente, por meio da rede, é o aspecto mais significativo das novidades que a internet traz, distinguindo-a de outros meios de comunicação, como o rádio e a televisão. “Decorre daí a formação de um dilúvio informacional que pode se transformar no remédio ou no veneno da sociedade hodierna [...] induzindo os leitores a assumirem fatos inventados, como se verdadeiros fossem” (Juliana Abrusio. As fragilidades da estrutura informacional da rede e as formas de manipular o sistema dos provedores de buscas da internet [Del Masso-Abrusio-Florêncio Filho. Marco civil, p. 95/96]). A modernidade das novas técnicas, entretanto, não libera o profissional de direito de conhecer novas técnicas jurídicas, de formalização e de armazenamento de documentos, bem como de produção de prova (Giuliano Giova. Da guarda dos registros de conexão e de acesso a aplicações [Del Masso-Abrusio-Florêncio Filho. Marco civil, pp. 155/175]; Caio César Carvalho Lima. Requisição judicial de registros eletrônicos: abordagem sob perspectiva de provedores nacionais e estrangeiros [Del Masso-Abrusio-Florêncio Filho. Marco civil, pp. 233/251]).

• 4. Conceito de prova. É o conjunto dos meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de um ato jurídico (Bevilaqua. CC, v. I11, 129, 313). Para Clóvis Bevilaqua, é própria do direito civil a determinação das provas “e a indicação tanto de seu valor jurídico quanto das condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo” (Bevilaqua. CC, v. I11, Preliminares, 64/65). Outra é a visão de Moniz de Aragão, para quem as regras de prova pertencem ao direito processual e o direito civil deveria se ater a cuidar das gras de forma dos negócios jurídicos (v. Moniz de Aragão. O Código de Processo Civil e a prova, RF 176/44).

• 5. Finalidade da prova. “Deve a prova destinar-se a estabelecer os elementos de fato que concorrem para o nascimento do direito. Em regra, provada a existência de uma relação jurídica, não incumbe a quem nela se funda demonstrar que ainda subsiste, isto é, que se não extinguiu. É à parte contrária que compete provar que satisfaz as obrigações decorrentes” (Paulo de Lacerda-Eduardo Espínola. Manual, 3, III, 136, 263).

• 6. Prova ilícita. V. CF 5.º LVI; Nery-Nery. CPC Comentado16, coments. CPC 369.

• 7. Prova ad solemnitatem e ad probationem. Ato solene ou de solenidade (Solemnitätsakt) distingue-se do ato probatório (Beweisform). Os primeiros somente são se exibirem determinada forma com que se exprimam. Os segundos exibem certa forma para que sua prova posterior seja fácil de produzir. Neste último caso, diz-se que a forma não é da essência do ato.

• 8. Prova imprescindível. Direito econômico. Decurso de prazo e processo administrativo. O processo administrativo de controle de atividade econômica, com potencialidade de concentração de mercado, tinha, na vigência da LAT, início na Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) (LAT 54 § 4.º), que comunicava a existência do processo à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE e ao CADE (LAT 54 § 4.º). Recebido o processo dos órgãos instrutores, o CADE deveria manifestar-se em sessenta dias (LAT 54 § 6.º). Ultrapassado esse prazo e não havendo, ainda, se encerrado o processo, o ato de concentração era aprovado por decurso de prazo (LAT 54 § 7.º). Esse silêncio da administração implicava a superação de seu direito de examinar o ato de concentração, caracterizando aquilo que os alemães denominam de Verwirkung (perda da faculdade pelo não uso). A aprovação do ato de concentração por decurso de prazo ficaria suspensa, entretanto, se o CADE entendesse que deveriam ser feitas diligências imprescindíveis para a solução da questão (LAT 54 § 8.º). A expressão “imprescindível” está grifada porque não era qualquer diligência que ensejava a suspensão do prazo que o CADE tem para examinar o ato de concentração. Imprescindível pode significar necessário (Houaiss); aquilo de que não se pode abrir mão (Aurélio); inseparável (Bluteau). Em outras palavras, imprescindível éo extraordinário, diligência ou documento sem o qual o CADE não poderia examinar e decidir o ato de concentração. Era tão extraordinária essa circunstância de a diligência suspender o prazo para a aprovação do ato de concentração por decurso de prazo que somente o Plenário do CADE é que tinha competência para decidir se deferia ou não a diligência. Não eram considerados imprescindíveis a diligência e o documento “convenientes”, que eventualmente pudessem servir de subsídio para a formação do convencimento dos Conselheiros do CADE. Saber se e quando um documento ou uma diligência é imprescindível não é tarefa muito fácil. É bom anotar-se que se tratava de conceito indeterminado, cuja concretitudedeveriaserdadapelos Conselheirosdo CADE no caso concreto. Não era nem discricionário nem subjetivo. O caso concreto, com todas as suas implicações econômicas, jurídicas e sociais, é que nortearia a scala de valores do CADE na afirmação do que seria imprescindível. Com a entrada em vigor da LDC, a qual revogou a parte da LAT que tratava do procedimento administrativo, deixou de existir a aprovação de ato de concentração por decurso de prazo. V. LDC 53 a 63.

• 9. A outra face do direito à prova. “Consiste in generale nel diritto di contraddire rispetto alle prove dedotte dalla controparte o disposte d’ufficio dal giudice, e in particolare nel diritto alla prova contraria. Il diritto al contraddittorio sulle prove discende direttamente dalla generale garanzia del contraddittorio, che non può non riguardare anche l’accertamento probatorio dei fatti: è d’altronde evidente che il diritto alla prova implica non solo la possibilità di dedurre e far assumere le proprie prove, ma anche la possibilità di discutere e contrastare le prove altrui” (Michele Taruffo. Il diritto alla prova nel processo civile, Riv.Dir.Proc.Civ, 5/98). (No vernáculo: “...consiste em geral no direito de contradizer as provas deduzidas pela contraparte ou determinadas ex officio pelo juiz e, em particular, no direito à prova contrária. O direito ao contraditório sobre as provas decorre diretamente da garantia geral do contraditório, que não pode deixar de considerar, também, a declaração probatória dos fatos: é conclusão evidente que o direito à prova implica não somente a possibilidade de deduzirem-se e assumirem-se as próprias provas, mas também a possibilidade de discutirem-se e de contrastarem-se as provas alheias”).

# 10. Casuística:

Custo da prova pericial. Honorários periciais devem ser suportados pelo autor. Na hipótese de ele ser beneficiário da justiça gratuita, cabe ao estado arcar com o custo da realização material da prova, por meio de seu órgãos oficiais (TJSP, 34ª CâmDirPriv, Ag XXXXX-09.2011.8.26.0000 , rel. Des. Maria Cristina Zucchi, j.6.2.2012, v.u.).

Prova ilícita. Apreensão de documentos. “Prova: alegação de ilicitude da prova obtida mediante apreensão de ocumentos por agentes fiscais, em escritório de empresa – compreendido no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio– e de contaminaçãodas provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa, o que não se extrai do acórdão recorrido” (STF, 1.ª T., AgRgRE XXXXX-PR , v.u., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.2.2004, DJU 12.3.2004).

Prova ilícita. Condenação que não se apoia nela. “Por fim, a jurisprudência da Corte é pacífica ao afirmar que não se anula condenação se a sentença condenatória não se apoia apenas na prova considerada ilícita. Nesse sentido o decidido no HC 75.611-SP e no HC XXXXX/BA (...)” (STF, 2.ª T., AgRgAg XXXXX-PR , rel. Min. Carlos Velloso, v.u., j. 1.2.2005, DJU 4.3.2005). No mesmo sentido: STF, 1.ª T., HC 84316-MG , rel. Min. Carlos Britto, v.u., j. 24.8.2004, DJU 17.9.2004.

Prova ilícita. Cópia não autenticada. “A falta de autenticação de cópia de laudo pericial juntado aos autos não caracteriza prova ilícita desde que a omissão possa ser suprida por outro meio idôneo. Precedente. Não configura prova ilícita o laudo de engenharia subscrito por diversos engenheiros, alguns sem inscrição profissional no CREA” (STF, 2.ª T., HC 78937-MG , rel. Min. Maurício Corrêa, v.u., j. 18.5.1999, DJU 29.8.2003).

Prova ilícita. Desentranhamento. Reconhecida a ilicitude do meio para obtenção da prova, devem ser acolhidos os EDcl para, suprindo a omissão, determinar-se o desentranhamento das provas resultantes da decodificação das informações encontradas na memória do computador apreendido nas dependências da empresa Verax, tidas por ilícitas no julgamento da Ação Penal 307 , em que figurava como réu, entre outros, o ex-Presidente Fernando Collor de Mello (STF, Pleno, Inq 731-DF (EDcl), rel. Min. Néri da Silveira, j. 22.5.1996, Informativo STF 32, 20/24.5.1996, DJU 29.5.1996).

Prova ilícita. Escuta telefônica. Denúncia. Prova suficiente. Denúncia baseada em prova documental suficiente, além daquela contra a qual se insurge a impetração ( escuta telefônica). Pedido deferido, em parte, para determinar que sejam extraídas dos autos as degravações irregularmente obtidas (STF, 1.ª T., HC 74114-RJ , rel. Min. Octávio Gallotti, v.u., j. 8.4.1997, DJU 30.5.1997, p. 23177).

Prova ilícita. Escuta telefônica. Denúncia não apresentada. Escuta telefônica que não deflagra ação penal não é causa de contaminação do processo. Não há violação ao direito à privacidade quando ocorre apreensão de droga e prisão em flagrante de traficante. Interpretação restritiva do princípio da árvore dos frutos proibidos (STF, 2.ª T., HC 76203-SP , rel. Min. Marco Aurélio, m.v., j. 16.6.1998, DJU 17.11.2000).

Prova ilícita. Escuta telefônica. Ordem judicial. Competência por prevenção. Exame da legalidade. “1. Quando o tráfico ilícito de entorpecentes se estende por mais de uma jurisdição, é competente, pelo princípio da prevenção, o juiz que primeiro toma conhecimento da infração e pratica qualquer ato processual. No caso, o ato que fixou a competência do juiz foi a autorização para proceder à escuta telefônica das conversas do paciente. 2. O exame da legalidade …