Contratação direta de serviço de advocacia

O Superior Tribunal de Justiça, de forma reiterada, vem decidindo que a contração direta de serviços jurídicos, sob a etiqueta da inexigibilidade, afronta a lei de licitações, cuja consequência é a configuração do ato do administrador público em improbidade administrativa.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇO DE ADVOCACIA PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO NO CASO CONCRETO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, 13 E 25 DA LEI DE 8.666⁄93 E 11 DA LEI DE 8.429⁄92. EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL EM PATAMAR MÍNIMO.

Publicação do acórdão recorrido anteriormente à vigência do novo CPC1. No caso, o Recurso Especial impugna acórdão publicado na vigência do CPC de 1973, sendo exigidos, pois, os requisitos de admissibilidade na forma prevista naquele código de ritos, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do STJ, conforme o Enunciado Administrativo 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9.3.2016.

Desnecessidade de sobrestamento do feito apesar de reconhecida a existência de repercussão geral sobre a matéria. A repercussão geral da matéria versada no Recurso Especial em exame foi reconhecida, nos autos do Recurso Extraordinário 656.558, cuja origem é o Agravo de Instrumento 791.811⁄SP.3. Contudo, o pedido de sobrestamento do processo em decorrência da admissão de Recurso Extraordinário sob o regime da Repercussão Geral não deve ser acolhido. Isso porque, até a presente data, o relator do referido Recurso Extraordinário não proferiu decisão determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC⁄2015.4. Portanto, deve ser observada a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o reconhecimento da repercussão geral pelo STF não impõe, em regra, o sobrestamento dos Recursos Especiais pertinentes.

Trata-se na origem de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra Sociedade de Advogados, tendo em vista a contratação desta, sem licitação, para fazer o acompanhamento de defesas do Município perante os Tribunais de Justiça e de Contas, além de atividade consultiva nas áreas de licitação e finanças públicas. Condições legais para a inexigibilidade de licitação: possibilidade de contratação de serviços advocatícios sem licitação. Nos termos do art. 13, V c⁄c art. 25, II, § 1º, da Lei 8.666⁄1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade deste. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente.

A singularidade envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado. Contratação direta de serviços não singulares – violação dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666⁄93 e 11 da Lei 8.429⁄92 – improbidade administrativa caracterizada – afronta aos princípios administrativos.

A leitura dos autos indica que o objeto dos sucessivos contratos (ao todo foram 04) era absolutamente genérico, pois consistente na prestação de serviços técnico-especializado de assessoria e consultoria e patrocínio judicial e administrativo e congêneres.

Os procedimentos que correm nos respectivos Tribunais de Contas, de maneira geral, versam sobre assuntos cotidianos da esfera de interesse das municipalidades. E mais, assuntos de licitação e de assessoria em temas financeiros não exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuldades superiores às corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia atuantes na área da Administração Pública e pelo assessoria jurídica do município. A contratação de serviços sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade, viola os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e os deveres de legalidade e imparcialidade e configura improbidade administrativa. Ausente o prejuízo ao erário no caso concreto, a situação amolda-se ao conceito de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, e inciso I, da Lei 8.429⁄1992. Segunda Turma, julgado em 2.12.2010, DJe 14.12.2010. Art. 11 da Lei 8.429⁄92 dolo genérico

. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o art. 11 da Lei 8.429⁄1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico. No caso, é indiscutível a intenção contratar sem licitação e a aceitação do encargo por parte da Sociedade de Advogados. Ou seja, indubitável a vontade livre e consciente das partes em efetivar a contratação direta. Divergência jurisprudencial demonstrada. No julgamento do REsp 488842⁄SP, esta Corte entendeu que, “Patente a ilegalidade da contratação, impõe-se a nulidade do contrato celebrado, e, em razão da ausência de dano ao erário com a efetiva prestação dos serviços de advocacia contratados, deve ser aplicada apenas a multa civil, reduzida a patamar mínimo (10% do valor do contrato, atualizado desde a assinatura)”.16. A apontada divergência jurisprudencial realmente ocorre, porque naquela oportunidade o STJ apreciou situação bastante assemelhada. Os serviços eram de mesma natureza (primordialmente o acompanhamento de processos no TCE⁄SP).17. A decisão neste Recurso Especial deve seguir as linhas adotadas no citado paradigma (REsp 488842⁄SP), por conta da profundidade dos debates ali travados, com dois pedidos de vista e principalmente em razão da similitude entre os casos confrontados.. A multa civil, que não ostenta feição indenizatória, é perfeitamente compatível com os atos de improbidade listados nos autos e tipificados no art. 11 da Lei 8.429⁄92.19. Patente a ilegalidade da contratação, impõe-se a nulidade do contrato celebrado, e, em razão das circunstâncias específicas e peculiares dos fatos narrados nos autos, deve ser aplicada apenas a multa civil a cada um dos agentes envolvidos, em patamar mínimo (10% do valor total das contratações, atualizados desde a assinatura do primeiro pacto).

Violação do art. 25, II, § 1º c⁄c art. 13, V, da Lei 8.666⁄93 – Caracterização do ato como de improbidade administrativa deve-se registrar que não incide neste caso o óbice da Súmula 7⁄STJ. Para o devido julgamento deste Recurso Especial, basta a verificação de que o TJMG partiu da premissa de que os serviços jurídicos já configurariam serviço singular e entendeu que o escritório contratado tinha notória especialização para aqueles serviços. Parte do acórdão atacado (fl. 1.663, e-STJ):

A Advocacia Associada, tem-se que pública e notória sua especialização, bem como o prestígio profissional que gozam, como advogado, professor e autor de obras especializadas, em relação ao Direito Administrativo Municipal. A contratação de advogado e⁄ou escritório de advocacia com notória especialização, pelo Município, mediante inexigibilidade de licitação, não é considerado ato de improbidade administrativa, na medida em que se comprova a necessidade⁄utilidade para a Administração e interesse público, mormente ausente demonstração de prejuízo. Ademais, as contratações foram precedidas de regular procedimento em que justificada a escolha dos apelados, nos termos do art. 26 da Lei 8.666⁄93, sendo certo que os requeridos efetivamente prestaram os serviços para os quais foram contratados, o que afasta a hipótese de prejuízo ao erário. O caso é de meramente avaliar se, a partir desses elementos listados no acórdão a quo, o acórdão atacado respeitou a legislação federal e a orientação jurisprudencial deste Tribunal. Trata-se, assim, de simples qualificação jurídica dos fatos e provas já considerados no julgamento do Recurso de Apelação. Superado o registro, passo ao tema central do Recurso Especial. Como se sabe, o STJ tem entendido que “A contratação de profissionais da advocacia pela Administração Pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada, como exige o art. 26 da Lei n. 8.666⁄1993, com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular, bem como com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização. Além disso, esta Corte tem decidido que a conduta do Administrador Público de contratar serviços técnicos sem prévio procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a inexigibilidade da licitação fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, o que justifica a incidência do art. 11 da 8.429⁄1992.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÕES DO ART. DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS.

1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidente da Câmara Municipal de Raposos⁄MG e advogado, que firmaram contrato para a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao ente municipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar o competente processo para justificar a inexigibilidade da licitação.

2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal que deve ser precedido de processo com estrita observância aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública.

3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer: formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramento à Câmara Municipal de Raposos⁄MG nas áreas jurídica, administrativa e parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, II e § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação de inexigibilidade de licitação.

5. A conduta dos recorridos – de contratar serviços técnicos sem prévio procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a inexigibilidade da licitação – fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade.

6. Revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade. Precedentes do STJ.

7. Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429⁄1992, consubstanciado na ofensa ao princípio da legalidade, cabe aos julgadores impor as sanções descritas na mesma lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública.

8. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei 8.429⁄92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa. Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penas adotadas, bem como da sua cumulação.

9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de improbidade administrativa configurada. Recurso Especial provido.

No caso dos autos, entendo que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais se afastou das balizas acima. A leitura do acórdão hostilizado não deixa dúvidas de que o escritório de advocacia foi contratado primordialmente para a prestação de serviços técnicos perante o Tribunal de Justiça e Tribunal de Contas daquele Estado. Além disso, dali se extrai que o Município tinha corpo próprio de assessores jurídicos. O art. 25 da Lei 8.666⁄1993, relativo às hipóteses de inexigibilidade de licitação, dispõe:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: – para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

§ 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialização, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

A regra, conforme se infere, é que o patrocínio ou a defesa de causas judiciais ou administrativas, que caracterizam serviço técnico profissional especializado, devem ser contratados mediante concurso, com estipulação prévia do prêmio ou remuneração. Em caráter excepcional, verificável quando a atividade for de natureza singular e o profissional ou empresa possuir notória especialização, não será exigida a licitação. Assim, havendo inexigibilidade, é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tanto deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade deste. Como a inexigibilidade é medida de exceção, deve ser interpretada restritivamente. In casu, apesar de o acórdão recorrido ter reconhecido a notória especialização do contratado, evidenciou não haver, na espécie, a singularidade dos serviços, dando, contudo, quanto a esse último aspecto, incorreta qualificação jurídica, por vislumbrar singularidade de serviços em atividades rotineiras e comuns. A natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por qualquer profissional “especializado”. Envolve os casos em que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução a partir da contratação de qualquer profissional. É necessário examinar se um profissional qualquer de qualificação média enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade profissional comum.

O contrato em questão tem por objeto serviços mensais de execução continuada de consultoria em questões administrativas, constitucionais, ambientais e tributárias, matérias que se incluem na especialidade do escritório

contratado, atendendo ao critério da singularidade, na definição que os Tribunais Superiores lhe dão. O contrato prevê, ainda, o patrocínio judicial na 1ª instância, em ação popular, ação civil pública, mandado de segurança e de ressarcimento ao erário, na forma da lei 8429⁄92, até o limite de 5 (cinco) por exercício e ainda o patrocínio judicial perante o Tribunal de Justiça e administrativo perante o Tribunal de Contas. Como se vê, as defesas contratadas não são de simples patrocínios, mas patrocínios e pareceres em áreas específicas, que requerem especialidade, caracterizando-se a singularidade, em face das qualificações dos integrantes do escritório, mormente do seu titular. A leitura do objeto do contrato mostra que as atividades nele descritas – vale dizer patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas bem como elaboração de pareceres, são genéricas e não apresentam peculiaridades e⁄ou complexidades incomuns – nem exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuldades superiores às corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia atuantes na área da Administração Pública. Por isso, podem ser satisfatoriamente executadas por qualquer profissional do direito e não por um número restrito de capacitados, sendo inclusive os serviços que devem ser rotineiramente desenvolvidos pelo órgão técnico jurídico do município. Ora, sendo inquestionável que existem outros profissionais e escritórios qualificados a prestar a assessoria jurídica e administrativa no ramo do direito público, bem como que é competência da própria procuradoria do município desempenhar tais atividades, evidente a ausência da singularidade dos serviços. Contudo, a despeito disso, o acórdão recorrido entendeu terem os serviços natureza singular.

A verdade é que foram terceirizadas atividades que são próprias e bem podem ser executadas pelos Advogados que integram, com vínculo público, a Administração, sob o pretexto da singularidade. Ademais, descabido utilizar como critério para fundamentar a inexigibilidade a alegada confiança da Administração, já que as contratações devem ser feitas exclusivamente com base no interesse público, o qual não admite preferências de qualquer natureza, muito menos as pessoais. Saliento que, mesmo ao contar com consultoria jurídica própria, a Administração poderá contratar advogados, motivada e excepcionalmente, desde que observadas as disposições legais em tela. Ou seja, consideram-se configuradas tais situações excepcionais:

A) quando se estiver diante de complexidade impassível de ser solucionada pelos procuradores integrantes do quadro funcional que exija de seu executante conhecimentos extraordinários;

b) se, entre os profissionais especializados atuantes no mercado local, somente o contratado tiver capacidade técnica para prestar o serviço visado, de modo a tornar inexigível a licitação. Contudo, esses elementos acima não se mostram presentes, após atenta leitura do acórdão hostilizado, que deixou de indicar qualquer elemento concreto a justificar as situações excepcionais indicadas alhures. Ora, se estão ausentes os requisitos da singularidade e notória especialização, a contratação do escritório de advocacia se configurou ilegal, nos termos do art. 13 da Lei 8.666⁄93. Ilícita a forma a que chegou a avença, nulo o contrato que emerge de procedimento viciado: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Confiram:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535 NÃO VIOLADO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO POR MUNICÍPIO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. HIPÓTESE EM QUE NÃO HÁ INEXIGIBILIDADE. SERVIÇOS TÉCNICOS NÃO SINGULARES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 25, II, § 1º C⁄C 13, V, DA LEI 8.666⁄93. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429⁄92.1. Trata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o então Prefeito, membros da Comissão Permanente de Licitação e Contratos do Município de Visconde do Rio Branco e o Procurador Municipal pela contratação do escritório de José Nilo de Castro Advocacia Associada S⁄C, sem a realização do devido procedimento licitatório, sob o fundamento da inexigibilidade.2. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação pelo STJ. Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC.3. Nos termos do art. 13, V c⁄c art. 25, II, § 1º, da Lei 8.666⁄1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade deste. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente.4. A singularidade envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado.5. No caso dos autos, o objeto do contrato descreve as atividades de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e elaboração de pareceres, as quais são genéricas e não apresentam peculiaridades e⁄ou complexidades incomuns, nem exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuladades superiores às corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia atuantes na área da Administração Pública e pelo órgão técnico jurídico do município. Ilegalidade. Serviços não singulares.6. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666⁄1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição. A contratação de serviços sem procedimento licitatório quando não caracterizada situação de inexigibilidade viola os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e os deveres de legalidade e imparcialidade. Improbidade administrativa – art. 11 da Lei 8.429⁄92.8. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429⁄92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.9. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido, com a devolução dos autos para a instância de origem para a apreciação das penalidades cabíveis.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E CONTADOR POR NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. ART. 25 DA LEI N.º 8.666⁄93. ESPECIALIDADE E SINGULARIDADE. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429⁄92.1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte.2. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC.3. A questão cinge-se na contratação de advogado e contador por Câmara Municipal sem licitação com fundamento no art. 25 da Lei n. 8.666⁄93, que refere-se a inexigibilidade de licitação.4. Conforme depreende-se do artigo citado acima, a contratação sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à notória especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros profissionais.5. A notória especialização, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si. No entanto, o acórdão ao proferir seu entendimento, posicionou-se no sentido de avaliar as condições de mercado do munípio para a contratação sem licitação. Nesse raciocínio, concluiu que apesar de inexistir notória especialização dos contratados (conclusão obtida pelo Tribunal de Contas), o município não possuia condições “mercadológicas” para contratar com licitação naquele momento.6. Ora, o artigo mencionado traz como requisitos para a inexigibilidade da licitação, a especialidade do técnico associada à singularidade do serviço contratado. Em conclusão, envolve serviço específico que reclame conhecimento extraordinário do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição. No caso em espécie, caso a Câmara Municipal não contasse, na época da contratação, com profissionais hábeis ao patrocínio de tais ações, é certo que poderia lançar-se no mercado em busca de outros. Contudo, isso jamais pode ser corroborado com o entendimento de que apenas os recorrentes sejam hábeis para tanto, pois existem no mercado vários advogados e contadores.7. Sendo assim, merece reforma o acórdão recorrido em razão de não estarem presentes, no caso em análise, os requisitos necessários para configurar a inexigibilidade da licitação. Violando-se, portanto, os princípios da administração pública que exigem a licitação para a contratação com o Poder Público – art. 11, da Lei n. 8.429⁄92.8. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido devolvendo os autos para a instância de origem para a apreciação das penalidades cabíveis.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIÇO DE ADVOCACIA. CONTRATAÇÃO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÕES (LEI 8.666⁄93, ARTS. 3º, 13 E 25) E À LEI DE IMPROBIDADE (LEI 8.429⁄92, ART. 11). EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL EM PATAMAR MÍNIMO.1. A contratação dos serviços descritos no art. 13 da Lei 8.666⁄93 sem licitação pressupõe que sejam de natureza singular, com profissionais de notória especialização.2. A contratação de escritório de advocacia quando ausente a singularidade do objeto contatado e a notória especialização do prestador configura patente ilegalidade, enquadrando-se no conceito de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, e inciso I, que independe de dano ao erário ou de dolo ou culpa do agente.3. A multa civil, que não ostenta feição indenizatória, é perfeitamente compatível com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429⁄92 (lesão aos princípios administrativos), independentemente de dano ao erário, dolo ou culpa do agente.4. Patente a ilegalidade da contratação, impõe-se a nulidade do contrato celebrado, e, em razão da ausência de dano ao erário com a efetiva prestação dos serviços de advocacia contratados, deve ser aplicada apenas a multa civil, reduzida a patamar mínimo (10% do valor do contrato, atualizado desde a assinatura).5. Recurso especial provido em parte.

Com efeito, a contratação de serviços técnicos não singulares sem procedimento licitatório amolda-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade, verbis:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Nesse sentido vale citar os precedentes:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. DISPENSA.1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666⁄93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E CONTADOR POR NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. ART. 25 DA LEI N.º 8.666⁄93. ESPECIALIDADE E SINGULARIDADE. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429⁄92.1 a 2 omissis.3. A questão cinge-se na contratação de advogado e contador por Câmara Municipal sem licitação com fundamento no art. 25 da Lei n. 8.666⁄93, querefere-se a inexigibilidade de licitação.4. Conforme depreende-se do artigo citado acima, a contratação sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à notória especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros profissionais.5. A notória especialização, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si. No entanto, o acórdão ao proferir seu entendimento, posicionou-se no sentido de avaliar as condições de mercado do munípio para a contratação sem licitação. Nesse raciocínio, concluiu que apesar de inexistir notória especialização dos contratados (conclusão obtida pelo Tribunal de Contas), o município não possuia condições “mercadológicas” para contratar com licitação naquele momento.6. Ora, o artigo mencionado traz como requisitos para a inexigibilidade da licitação, a especialidade do técnico associada à singularidade do serviço contratado.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇO SINGULAR PRESTADO POR PROFISSIONAIS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. HISTÓRICO.

Portanto, também está presente o dolo, ante a manifesta vontade do recorrido de realizarem a conduta contrária aos princípios da Administração Pública e ao dever de legalidade, consistente na contratação sem ter sido feito o procedimento licitatório, quando ausente a hipótese de inexigibilidade. É certo que, na atual conformação jurisprudencial deste Tribunal Superior, não se exige dolo específico, pois prevalece o entendimento no sentido de que o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa previsto pelo art. 11 da Lei 8.429⁄1992 é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. Por isso, o dolo de improbidade caracteriza-se com a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável. A esse propósito, confiram-se os precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 11 DA LEI N. 8.429⁄92. DESNECESSIDADE DE DANO AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO DO AGENTE NA REALIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NÃO COMPROVADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7⁄STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429⁄92 não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, todavia, da demonstração de dolo, ainda que genérico.2. A acolhida da pretensão recursal, no sentido da não configuração de ato de improbidade administrativa, com a consequente reversão dos fundamentos do acórdão impugnado, exige o reexame de matéria fático-probatório presente nos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7⁄STJ.3. O recurso especial fundado na divergência jurisprudencial exige a observância do contido nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, a, e § 2º, do RISTJ, sob pena de não conhecimento do recurso. No caso examinado, a parte recorrente não realizou o necessário cotejo analítico, indispensável para a demonstração do dissídio jurisprudencial e comprovação de similitude fática entre os arestos confrontados. Agravo regimental não provido.

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES.

1. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429⁄1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429⁄1992.

2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212⁄AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429⁄1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.

3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário.

4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido procedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consignado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666⁄1993, com decisão já transitada em julgado.

5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de bens e serviços à Administração.

6. Na hipótese dos autos, a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos ultrapassou o limite máximo previsto no art. 12, III, cabendo sua redução. As penas cominadas (suspensão dos direitos políticos e multa) atendem aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade, estando devidamente fundamentadas.

7. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei 8.429⁄92. Precedentes do STJ.

8. Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é transmissível aos herdeiros, “até o limite do valor da herança”, somente quando houver violação aos arts. 9º e 10º da referida lei (dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito), sendo inadmissível quando a condenação se restringir ao art. 11.

9. Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores do de cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º do mesmo estatuto.10. Recurso Especial parcialmente provido para reduzir a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos e afastar a transmissão mortis causa da multa civil.

In casu, é evidente que o elemento subjetivo está presente. Ora, é indiscutível a intenção do ex-Prefeito de contratar sem licitação e a aceitação do encargo por parte da Sociedade de Advogados. Indubitável, assim, a vontade livre e consciente das partes em efetivar a contratação direta, o que é suficiente para caracterizar o dolo genérico. Sobre esse assunto, cabe rememorar que “A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o art. 10 da Lei 8.429⁄1992 admite a modalidade culposa e o art. 11 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico”

Conclui-se, então, pela decisão constante do acórdão recorrido, que houve contrariedade aos arts. 13, V, e 25, II e § 1º, da Lei n. 8.666⁄93, bem como ao art. 11 da Lei 8.429⁄1992. Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429⁄1992, consubstanciado na ofensa aos princípios da administração pública, cabe aos julgadores impor as sanções descritas na mesma Lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública.

Em conclusão, conheço do Recurso Especial e lhe dou parcial provimento, no essencial acompanhando o e. Relator, mas indo além do conteúdo do seu judicioso Voto para:

A) reconhecer a ilicitude da contração, sem licitação, do escritório de advocacia pela Prefeitura do Município de Itatiba-SP;

B) declarar a nulidade do contrato celebrado entre as partes, convertidas as quantias pagas pela Municipalidade em indenização do contratado pelo que executou, na forma do art. 59, § único, da Lei de Licitações; e,

c) impor a cada um dos co-réus, com exclusão da Prefeitura, multa civil correspondente a 30% (trinta por cento) do valor do contrato firmado entre a Administração e o Escritório de advocacia, tomando-se tal quantum como “valor da remuneração percebida pelo agente” (art. 12, III, da Lei 8.429⁄92), que precisa ser devidamente atualizado desde 07 de abril de 1997, data em que firmada a avença (fl. 129), tudo revertido para o Fundo de Interesses Difusos do Estado de São Paulo (Lei Estadual 6.536⁄89).