Suspenso aumento de tarifas telefônicas no RS

Foi suspenso aumento das tarifas telefônicas que entrariam em vigor a partir de 29 de junho, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 1 milhão. A decisão liminar, que abrange todo o estado do Rio Grande do Sul, foi concedida pelo Juiz de Direito Giovanni Conti, da 15ª Vara Cível do Foro Central, em atendimento a Ação Coletiva de Consumo ajuizada pelo Movimento das Donas de Casa e Consumidores do RS contra a Brasil Telecom S.A.

O reajuste foi anunciado pela ANATEL a partir de acordo firmado com as operadoras, em que foi concedida possibilidade de um reajuste médio de 28,75%.

Em decisao de 11 páginas, o Juiz anteviu perigo de dano, já que incalculáveis consumidores seriam atingidos pela medida, com aumento da prestação de serviços, oneração demasiada, ingresso de ações, desgaste econômico, inadimplência aumentada, inscrição em cadastros, além da violação íntima, moral e pessoal.

Ressaltou que os aumentos ao consumidor devem ser “esclarecidos, evidenciados, provados, demonstrados e publicizados”, devendo ser comprovada sua legalidade, com base no princípio da Moralidade, “pois hoje, por mais dos que legais as relações jurídicas e econômicas, até mesmo as decisões políticas (!) devem ser lastreadas por bases éticas, morais”.

Algumas considerações acerca das agências reguladoras foram tecidas, sendo anotado pelo Juiz que, no Brasil, gozam de certa independência em relação aos demais Poderes do Estado.

“Causa espécie ao consumidor brasileiro que o próprio Presidente da República, embora tenha externado vários ‘apelos’, não foi capaz de persuadir a agência reguladora dos serviços telefônicos (ANATEL) a não permitir a elevação da tarifa dos serviços aos níveis anunciados. Se o órgão máximo da República não teve capacidade de reverter tal situação, em especial ao interesse das concessionárias do SERVIÇO PÚBLICO, diga-se empresas multinacionais, que dirá a pobre cortadora de cana que também na condição de consumidora não possui qualquer poder de barganha ou pressão para reverter o presente quadro”, questionou Giovanni Conti.

O magistrado frisou que os serviços públicos delegados a entidades privadas devem ser exercidos em benefício e conforto da população, e não em benefício próprio, com intuito exclusivo do lucro. E alertou: “Em razão de situações como apresentada na presente demanda, que se revelam a importância da independência e autonomia do PODER JUDICIÁRIO, último reduto de reclamação do cidadão e garantidor do Estado Democrático de Direito, uma vez que o administrador que deveria resguardar tais interesses, pretende enfraquecer sobremaneira tal guardião dos direitos da sociedade brasileira”.

Ao finalizar o despacho, o Juiz determinou a inversão do ônus da prova, isto é, caberá às empresas rés a comprovação da necessidade do reajuste.

Os autores da ação coletiva requerem ainda que, ao final, seja declarada a nulidade das cláusulas contratuais que possibilitem a aplicação do reajuste.

Leia a íntegra da decisão.

Processo nº 113654777

Ação Coletiva de Consumo

Vistos os autos. I - Ajuizada Ação Coletiva de Consumo, tendo por base o Código de proteçâo e Defesa do Consumidor contra os aumentos das tarifas telefônicas anunciadas pela ANATEL, em face do acordo firmado com as operadoras que estaria em vigor a partir do dia 29 de junho de 2003, que concedem a possibilidade de um aumento médio de 28,75%. No pedido a parte autora requer que:

“I – Seja deferida a tutela específica liminarmente para determinar que as rés se abstenham de aplicar os índices de reajustes autorizados pela ANATEL aos consumidores do Estado do Rio Grande do Sul, sob pena de aplicação de multa diária de R$

(um milhão de Reais) por dia;

(...) IV – Esperam os autores seja a final julgada procedente a ação, para o fim de declarar a nulidade das cláusulas contratuais que possibilitem a suplicação de tais reajustes, condenando às rés nos ônus da sucumbência.” (fl. 11 dos autos).

É o relatório.

II - Inicialmente, cumpre esclarecer que a relação jurídica posta em causa merece um esclarecimento inicial quanto a legitimidade das partes.

Consoante se observa nos autos, a parte autora encontra legitimidade para sua pretensão nos exatos termos do art. da Lei 8078 /90 e art. da Lei 7347 /85 (instrumentos em defesa dos direitos coletivamente considerados que devem ser lidos em conjunto).

Já, ao contrário, quanto a legitimação passiva, para responder à demanda, cumpre destacar que não é indispensável e mesmo necessária que venha a ANATEL – Agência Nacional de Telefonia (agência reguladora) a constar no pólo passivo da ação. Nesse sentido, encontra-se afastada a competência da Justiça Federal.

Ora, a ANATEL apenas dá suporte fático e jurídico para que as operadoras de telefonia procedam os aumentos autorizados pela agência reguladora. Isso não significa, de nenhum modo que as mesmas concessionárias destes serviços venham a obrigatoriamente e sob a determinação da ANATEL, a proceder estes aumentos que devem ficar a critério da própria prestadora do serviço. Nesse sentido, é correto que a pretensão das entidades de defesa do consumidor venham a ajuizar a ação contra a CRT BRASIL TELECOM e CRTR BRASIL TELECOM, responsáveis pela boa e regular prestação dos serviços.

Aliás, na verdade, estas são as empresas responsáveis pelo resultado final direto dos aumentos, são estas demandadas que obtém os lucros dos aumentos com o sistema de prestação dos serviços públicos de telefonia, caracterizando a figura fornecedor.

Sendo assim, traçando o primeiro ponto de partida para aplicação da Lei 8078 /90, é imprescindível que se afirme a aplicação da Constituição Federal de 1988, do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (Lei 8078 /90), da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7347 /85) e subsidiariamente dos instrumentos do Código de Processo Civil . Todos estes diplomas legais, aplicados em conjunto traçam o mapeamento jurídico pelo qual se deve vislumbrar a questão jurídica trazida inicialmente para análise “inaudita autera pars”, ou seja, o provimento liminar de antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 , do CPC).

Restam caracterizados os conceitos de consumidor e fornecedor, nos exatos termos dos arts. 2º e 3º da Lei 8078 /90, hipótese em que todo o seu sistema principiológico e todas as questão que permeiam a demanda, sob sua ótica devem ser tratadas.

A Constituição Federal traçou o alicerce do sistema protetivo ao consumidor, considerado tanto em sua forma individual como coletiva. Por isso, em seu art. 170, inciso V, considerou a relação jurídica de consumo protegida com um dos princípios básicos da ordem econômica, elemento estrutural fundante de todas as normas e de toda a relação de consumo.

Por isso que este dispositivo também deve ser lido em consonância com o que dispõe o art. 1º, inciso III, da CRFB/88, quando afirmar que a dignidade da pessoa humana é elemento informador de toda base constitucional, para um Estado que se diz Democrático de Direito. Há uma sintonia entre as normas da Constituição , devendo o intérprete buscar a força normativa destes Princípios que se espelham e intercalam para todo o sistema de proteção do consumidor, devendo ser concretizados através do Princípio da Proporcionalidade e da Máxima Efetividade. Frise-se desde já, que também devem ser observados os Princípios que informam a atividade da administração pública, aplicáveis às concessionárias de serviços públicos, como a legalidade, moralidade, razoabilidade, etc. (art. 35, da CRFB).

Sendo assim, todas as questões definidas, servem para traçar a opção jurídica entre antecipar os efeitos da tutela, liminarmente (no início, no limiar), ou, com base em outros Princípios, como do Contraditório e da Segurança Jurídica aguardar toda a tramitação do processo, para isso a técnica processual se utilizou e criou o instrumento contido no art. 273 , e 461 do CPC c/c art. 84, do CPDC.

Este instrumento processual requer que sejam postos para uma decisão urgente, buscando o que a doutrina tem atualmente tratado como tutela específica. Há a satisfação antecipada (exceção no processo civil), liminar, com base em princípios e em elementos que demonstrem a plausibilidade das alegações da parte autora (fumus boni iuris) e o perigo de dano iminente e irreparável (periculum in mora) como modo de garantir a efetividade para segurança, havendo a antecipação de um efeito concreto (no dizer do eminente processualista gaúcho Ovídio Araújo Baptista da Silva) que possa garantir a utilidade final do provimento com base na satisfação antecipada que se dá, no CASO CONCRETO, por meio de um provimento mandamental que determine um obrigação negativa, de não fazer.

Contudo, a plausibilidade das alegações são evidenciadas pelas alegações e documentos constantes nos autos. Questiona-se o aumento realizado tomando por base as disposições do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor .

Ora, tomando apenas por base a Lei 8078 /90, é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor. Não se trata de afastar este Princípio somente com a alegação de que a demandante não é consumidor considerado em sua feição individual. A vulnerabilidade está sempre presente na relação de consumo, como elemento básico e não se confunde com a Hipossuficiência (outra questão jurídica).

Cumpre, então, destacar e enfocar Princípio da Vulnerabilidade[1], nesse sentido:

“(...) vulnerabilidade é um conceito que expressa relação, somente podendo existir tal qualidade se ocorrer a atuação de alguma coisa sobre algo ou sobre alguém. Também evidencia a qualidade daquele que foi ferido, ofendido, melindrado por causa de alguma atuação de quem possui potência suficiente para tanto.

Vulnerabilidade é, então, o princípio pelo qual o sistema jurídico positivado brasileiro reconhece a qualidade daquele ou daqueles sujeitos de que venham a ser ofendidos ou feridos, na sua incolumidade física ou psíquica, bem como no âmbito econômico, por parte do sujeito mais potente da mesma relação.

O princípio da vulnerabilidade decorre diretamente do princípio da igualdade, com vistas ao estabelecimento de liberdade, considerado, na forma já comentada no item específico sobre este último princípio, que somente pode ser reconhecido igual alguém que não está subjugado por outrem (GRIFEI).”

O consumidor considerado em sua forma individual ou metaindividual (direitos individuais homogêneos, coletivo strito sensu e difusos) são os vulneráveis desta relação jurídica, a parte mais fraca e que, na maioria das vezes sobre reflexos lesivos no desenvolvimento das atividades mais comuns da vida e diria indispensáveis da moderna sociedade de consumo.

Traçado o prisma ou ótica que deve ser observada a plausibilidade das alegações, verossimilhança (juízo mais robusto de plausibilidade) tenho por aplicáveis várias disposições que informam o sistema de proteção consumerista.

Ressalte-se, em tempo, que a Lei 8078 /90 é de interesse público e social, sendo as SUAS DISPOSIÇÕES FUNDAMENTAIS para o crescimento não só da economia, mas que haja o devido respeito ao consumidor. Por isso, a política das relações de consumo deve ter como norte as determinações do art. 4º, incisos I, II, VI, VII, VIII, que tratam exatamente da vulnerabilidade, da ação governamental de proteção ao consumidor, do Princípio da Repressão Eficiente aos Abusos, racionalização e melhoria dos serviços públicos e estudo constante das modificações de mercado. Maus que isso, devem ser respeitados os direitos básicos do consumidor, contidos no art. 6º, com especial atenção aos incisos V, VII, VIII, X.

Sendo que nas práticas comerciais e nos contratos, deve haver a harmonia das relações de consumo, que também é um princípio básico, onde deve ser sempre buscado o Equilíbrio Contratual e os Fins Sociais dos Contratos, como bem demostram as disposições do art. 39, incisos, V, X e art. 51, incisos IV, XXIII, XV e parágrafo 1º, incisos I, II e III.

Plausíveis as alegações dos autores, cumpre, agora, determinar onde reside o perigo de dano iminente e irreparável. Tal dano não decorre da simples morosidade eventual ou natural que atinge a prestação jurisdicional em razão da busca da cognição plena e segurança jurídica inequívoca – impensável na sociedade de consumo de massa, instantânea. O dano advém da própria violação jurídica coletiva (art. 81 do CPC), em que muitos, diria incalculáveis consumidores, serão atingidos por uma medida de aumento nas tarifas telefônicas, com o aumento da prestação se serviços, oneração demasiada, ingresso de ações, desgaste econômico, inadimplência aumentada, inscrição em cadastros, além da violação íntima, moral, pessoal; na convicção do consumidor de ser melindrado por aumentos sem que lhes sejam ESCLARECIDOS, EVIDENCIADOS, PROVADOS, DEMONSTRADOS E PUBLICIZADOS os motivos do aumentos e mais que sua legalidade, que lhes sejam ao menos justificadas a supressão de suas garantias com base no Princípio da Moralidade, pois hoje, mais do que legal as relações jurídicas e econômicas, até MESMO AS DECISÕES POLÍTICAS (!) devem ser lastreados por bases éticas, morais.

O dano advém dessa perspectiva material e moral do consumidor, que não pode ser ignorada. Restam, por isso, presentes os requisitos positivos para concessão da medida antecipatória da tutela.

Também alerte-se que não observo a presença dos requisitos negativas que vedariam a concessão da medida liminar.

De outra banda, convém traçar algumas considerações sobre as chamadas “agências reguladoras” dos serviços delegados às entidades privadas, que se caracterizam como verdadeiras autarquias de regime especial[3]com poderes concedidos pela administração, em especial os de fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder sancionador e de fazer a reversão de bens da concessionária ao término da concessão.

Conforme Di Pietro, “não existe lei específica disciplinando essas agências reguladoras; elas estão sendo criadas por lei esparsas, como as de nºs. 9.427 , de 26-12-96, 9.472 , de 16-7-97, e 9.478 , de 6-8-97, que instituíram, respectivamente, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a agência Nacional de Petróleo (ANP). A ANATEL e a ANP têm fundamento constitucional (arts. 21, XI, e 177, § 2º, III), sendo previstas sob a expressão órgão regulador. Note-se que a Constituição , apegada à tradição do direito brasileiro, empregou o vocábulo órgão; a legislação é que copiou o vocábulo de origem norte americana”.

Sem embargo da constitucionalidade ou não da matéria sob análise, assim como no direito norte-americano, no Brasil as agências reguladoras gozam de certa margem de independência em relação aos demais poderes do Estado. Porém, conforme alerta Di Prieto, “a sua independência, deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro”[5]que estabelece como direitos fundamentais do cidadão, entre tantos, a defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII), contra o próprio Estado, quando em situações como a dos presentes autos.

Causa espécie ao consumidor brasileiro que o próprio Presidente da República, embora tenha externado vários “apelos”, não foi capaz de persuadir a agência reguladora dos serviços telefônicos (ANATEL) a não permitir a elevação da tarifa dos serviços aos níveis anunciados. Se o órgão máximo da República não teve a capacidade de reverter tal situação, em especial ao interesse das concessionárias DO SERVIÇO PÚBLICO, diga-se empresas multinacionais, que dirá a pobre cortadora de cana que também na condição de consumidora não possui qualquer poder de barganha ou pressão para reverter o presente quadro.

Em razão de situações como apresentada na presente demanda, que se revela a importância da independência e autonomia do PODER JUDICIÁRIO, último reduto de reclamação do cidadão e garantidor do Estado Democrático de Direito, uma vez que o administrador que deveria resguardar tais interesses, pretende enfraquecer sobre maneira tal guardião dos direitos da sociedade brasileira.

Ressalte-se, por outro lado, que os serviços públicos delegados às entidades privadas devem ser exercidas em benefício do conforto e benefício da população, e não em benefício próprio, com intuito exclusivo do lucro. Não está a se dizer que a entidade privada não deva nortear suas ações para tal desiderato. Mas, no sentido que os interesses exclusivamente privados jamais podem se opor ou sobrepor aos interesses daqueles que delegaram a elas os serviços públicos.

Não se permite às agências reguladoras o direito ilimitado de conveniência sobre os serviços que presta, como pudesse legislar em causa própria, estabelecendo valores sem demonstração clara das necessidades. Neste sentido, conforme alerta Di Prieto, “com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer a sua função normativa mais ampla, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem pública, pois isto contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no art. 5º , II , da Constituição , segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Embora possam existir contratos firmados com administradores, que estão temporariamente administrando, não vislumbro na espécie a impossibilidade de sua revisão, seja administrativa ou judicialmente.

Na qualidade de guardião dos interesses da sociedade, função constitucional indelegável, compete ao PODER JUDICIÁRIO regular as relações sociais e obrigacionais, buscando sempre o interesse público, sem jamais se esquecer também dos direitos individuais e de iniciativa privada. Porém, no caso dos autos, deverá a requerida comprovar nos autos, uma vez invertido o ônus da prova (art. 6º , inciso VIII , do CDC), que o percentual de reajuste dos serviços se fazem necessários, trazendo o balanço dos créditos e débitos, bem como de outros elementos necessários que justifiquem a elevação do preço dos serviços telefônicos.

Portanto, após a explicitação de todas estas questões, é possível a concessão liminar pleiteada. O Princípio da Proporcionalidade e os fundamentos jurídicos tecidos, evidenciam quais os valores os normas princípios que devem ser preponderantes na tomada de decisões jurídicas em que não ocorra a supressão total de um em favor de outro, mas que no equilíbrio de forças sejam relevantes aqueles que servem de base ao sistema jurídico e que atinjam o nível mais elevado e englobante de proteção de modo a ter como regra básica a harmonia de princípios, não podendo negar o interprete que sua função também deve buscar a “força normativa da Constituição (Konrad Hesse)”, mais que isso, a força da Lei 8078 /90.

Por isso, há necessidade de concessão de tutela específica, com a fixação de uma obrigação de não fazer, para que o dano seja evitado, a lesão proibida e para que o mandamento contido na ordem judicial não venha a ser abstido de força cogente. Para isso o sistema processual conta com a fixação de uma multa diária (astreites), como modo de punir economicamente uma vez infringida a decisão judicial que mais que uma decisão liminar, procura efetivar direitos previamente, para que a prestação socorra o consumidor no momento da ocorrência da lesão e não quando a mesma já tiver sido concretizada, em evidente atividade Preventiva e Real da prestação jurisdicional que mais do que segura, deve ser REALIZADORA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS E COLETIVOS.

Nesse sentido os artigos 84 , do CPDC e art. 461 , do CPC , que contém disposições de mesma utilidade, mas que combino na decisão liminar como modo de buscar em todo sistema jurídico a justificação destes “novos instrumento” não só como relação de consumo como novo norte do processo (instrumento).

Aplico, do mesmo modo, as disposições da Lei de Ação Civil Pública , que também deve ser aplicada por ser o primeiro dispositivo a tratar do processo coletivo em suas dimensões buscadas e por ser instrumento que deve e pode ser lido em consonância com o Código de proteçâo e Defesa do Consumidor , buscando unidade e entrelaçamento do sistema, com especial atenção ao art. 12 da referida lei. Aliás, entendo que a Ação Coletiva de Consumo e a Ação Civil Pública em Defesa do Consumidor, em essência apresentam diferenciação unicamente semântica – ainda que com competentes vozes em contrário.

Por isso, como a decisão apresentaria uma limitação de base territorial, aplico a regra do art. 93 , inciso II , da Lei 8078 /90, hipótese em que, como a Ação Coletiva foi ajuizada na Capital do Estado do Rio Grande do Sul, sua base territorial abrange toda a extensão deste Estado. III - DIANTE DO EXPOSTO, defiro o pedido de TUTELA ANTECIPADA, inaudita altera pars, para DETERMINAR que as requeridas de abstenham de aplicar os índices de reajustes autorizados pela ANATEL aos consumidores do Estado do Rio Grande do Sul, sob pena de aplicação de multa diária de R$

(um milhão de reais) por dia.

INVERTO o ônus da prova (art. 6º , VIII , do CDC), para determinar que as requeridas comprovem a necessidade do reajuste das tarifas telefônicas, juntando documentos imprescindíveis para tanto em especial o contrato cujas cláusulas se pretende revisar.

Citem-se.

Intimem-se.

Porto Alegre, 02 de julho de 2003.

GIOVANNI CONTI, Juiz de Direito.

[1]“Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde, segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor;”

[2]PAULO VALÉRIO DAL PAI MORAES. Código de Defesa do Consumidor – o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 96 e 97.

[3]Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 15ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003, pag. 404..

[4]idem, pag. 404.

[5]Idem, pag. 405.

[6]Idem, pag. 408.

Publicação em 02/07/2003 18:13