Página 1155 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 30 de Janeiro de 2015

não observância ao inciso II do mencionado artigo é a nulidade do ato. Dir-se-á que os Soldados PM Temporários participaram de concurso para o ingresso no serviço ‘voluntário’, conforme se depreende do oitavo volume do inquérito civil, apensado aos autos. Todavia, é de se notar que, da forma como realizadas, tais seleções desrespeitaram o princípio da igualdade para o provimento de cargos, empregos e funções públicos. E isso porque a faixa etária exigida para o ingresso no serviço ‘voluntário’ restringe-se a maiores de dezoito e menores de 23 anos, que excederem às necessidades de incorporação das Forças Armadas (inciso I do artigo 3º da LF 10.029/2000 e artigo 5º da LE 11.064/2002), limitando a participação de potenciais candidatos no certame sem motivo que guarde relação com o desempenho da função a ser desempenhada. Ora, se é verdade a afirmação do réu de que os Soldados PM Temporários foram contratados para a realização de serviços burocráticos e auxiliar da Administração da Polícia Militar, desprovida de legítima motivação a restrita faixa etária fixada para os processos seletivos. (...) Vale dizer, ao fixar como critério de seleção estreita faixa de idade sem justificativa quanto à adequação do critério acolhido às funções a serem desempenhadas, tais leis violaram o princípio da igualdade de acesso aos cargos, empregos e funções públicos. Não bastasse isso, outro motivo impede a convolação dos contratos temporários em vínculo definitivo. É que não cabe ao Judiciário transmutar a natureza do vínculo dos atuais ‘voluntários’ para o de servidores públicos estatutários ou celetistas, uma vez que a criação de cargos e empregos públicos depende de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, nos termos do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal. Daí porque a inconstitucionalidade das leis que lastreavam os contratos temporários impede sua convolação em vínculo definitivo’. Por isso, não tem mesmo o autor direito a ser reintegrado no serviço público. Por outro lado, a invalidade do contrato firmado entre o servidor e a Administração Pública não pode gerar prejuízo para os contratantes de boa fé. Nesse sentido vale transcrever as considerações da 4ª Câmara, no julgamento da Apelação n. 004XXXX-49.2012.8.26.0053, rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, v.u.: ‘Admitida a inconstitucionalidade da norma de regência pelo C. órgão Especial, e não havendo razão para apartar-se de tal entendimento consolidado nesta Corte, decorre a invalidade do contrato celebrado entre o autor, ora apelante, com a Administração Pública. Os efeitos patrimoniais do ato fulminado pela nulidade devem ser respeitados na medida da boa-fé do contratante e da vedação do enriquecimento ilícito, sempre à luz da responsabilidade patrimonial da administração pelos atos que pratica conforme a regra do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. “Neste sentido é a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, para que nos casos em que a invalidação do ato infirma relação jurídica na qual se engajou o interessado com a efetivação de atividade dispendiosa, não pode ele sofrer um dano injusto e nem a administração locupletar-se, se agiu de boa-fé e não concorreu para a nulidade. No caso, a irregular contratação temporária de soldado para integrar a Polícia Militar pelo prazo de um ano, com possibilidade de prorrogação por mais um ano, acabou por excluir direitos sociais constitucionalmente garantidos aos trabalhadores’. Inclusive essa foi uma das razões pelas quais a Lei Federal n. 10.029/2000 e a Lei Estadual n. 11.064/2002 foram declaradas inconstitucionais pelo Órgão Especial, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n. 174.199-0/0-00, j. 5.8.2009. Por isso, embora o autor não tenha os mesmos direitos dos policiais militares efetivos e por isso não tem direito à equiparação salarial e ao Adicional de Local de Exercício, entendo que ele tem direito ao recebimento de décimo terceiro, férias e terço constitucional proporcionais, relativos à contratação por prazo determinado. Isso porque o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é cabível a extensão dos direitos previstos no art. 7º da CF ao servidor contratado temporariamente com base em lei regulamentadora do art. 37, IX, da CF. Nesse sentido cumpre referir o ARE-AgR 663.104, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19.3.2012: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. EXTENSÃO AO SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 2. Agravo regimental desprovido’. Vale mencionar também o AI-AgR 767.024, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012: ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor temporário. Contrato prorrogado sucessivamente. Gratificação natalina e férias. Percepção. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 2. Agravo regimental não provido’. Em igual sentido, o decidido por esta C. Corte na Apelação 000XXXX-65.2010.8.26.0323, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, j. 3.12.2012, v.u., e Apelação 000437706.2009.8.26.0323, Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, j. 4.7.2012, v.u. Disso se conclui que o décimo terceiro salário, férias e terço constitucional devem ser pagos proporcionalmente ao período laborado na contratação por prazo determinado. Contudo, não tem o autor direito ao adicional de insalubridade. O art. 7º, XXIII, da CF/88 prevê o pagamento de adicional por atividades insalubres ou perigosas. Ocorre, porém, que essa norma se aplicava aos servidores públicos por força do artigo 39, parágrafo 2º, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 19/98. Com o advento da referida Emenda, o mencionado parágrafo 2º foi deslocado para o parágrafo 3º, deixando de prever a aplicação do inciso XXIII aos servidores. A Constituição Federal, portanto, não garante mais o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos”. E ainda no mesmo sentido, com fundamentação exaustiva, inclusive fundada em precedentes do Excelso Pretório, decidiu-se: “APELAÇÃO - Ação ordinária - Soldado PM masculino Temporário - Caráter voluntário, temporário e precário do vínculo com a Administração - Pretensão de reconhecimento de vínculo trabalhista, com escopo de recebimento de verbas trabalhistas, mixando a paridade aos Policiais Militares estatutários e ao regime da CLT (contagem de tempo para fins de aposentadoria, férias mais 1/3, 13º salário, adicional de insalubridade no grau máximo, adicional de local de exercício) - Verbas típicas e exclusivas de servidores públicos estáveis estatutários Lei Federal nº 10.029/2000 e Lei Estadual nº 11.064/2002 que deram lastro à contratação do autor declaradas inconstitucionais pelo C. Órgão Especial do TJSP - Nulidade da contratação, por decorrência lógica Natureza contratual administrativa, entretanto, que não se desnaturou ante tal inconstitucionalidade - Transposição de regime jurídico, ou interpolação de regimes jurídicos trabalhistas que não se coaduna com o art. 37 da CF/88 - Seleção pública para ingresso em caráter voluntário e temporário que não admite equiparação ao concurso público para ingresso em carreira estatutária estável - Tutela jurídica do piso salarial trabalhista mínimo - Solução dentro dos blocos constitucionais pertinentes ao caso fático - Aplicação do art. 5º conjugada com os arts. 7º e 39, todos da CF/88 a fim de assegurar-se o piso trabalhista mínimo ao autor - Respeito à dignidade da pessoa humana e à boa-fé do trabalho, no foco constitucional do mínimo exigível nas relações de trabalho em geral - Sentença de improcedência reformada para parcial procedência da demanda - RECURSO PROVIDO EM PARTE. ... Com efeito, o autor ingressou nos quadros da ré, via processo de seleção pública, para a prestação de serviço voluntário na qualidade de Soldado PM Temporário, com supedâneo na Lei Federal nº 10.029/00 e na Lei Estadual nº 11.064/02 e, por meio desta ação, busca o recebimento de verbas trabalhistas, mixando a paridade aos Policiais Militares estatutários e ao regime da CLT (contagem de tempo para fins de aposentadoria, férias mais 1/3, 13º salário, adicional de insalubridade no grau máximo, adicional de local de exercício - pedido inicial, fls. 07/09). Isso, porque, tais normativos citados como base da contratação do autor (o federal e o estadual) foram declarados inconstitucionais pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. ... De fato, os efeitos da lei declarada inconstitucional, em relação aos pedidos do autor, devem ser limitados aos princípios constitucionais atinentes à matéria de fundo da norma