Página 1014 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 24 de Julho de 2015

também a exclusão do quadro associativo da Cruz Azul, o que evidencia a pertinência subjetiva da Associação Cruz Azul de São Paulo. A petição inicial não é inepta, pois o pedido e a causa de pedir são facilmente aferíveis e permitiram a preparação da defesa sem dificuldades para a ré. Não se entrevê nenhuma das hipóteses previstas no art. 295, parágrafo único, incisos I a IV, do Código de Processo Civil. Da impossibilidade jurídica do pedido não se cogitaria, pois esta haveria se e quando o ordenamento jurídico negasse, apriorísticamente, sem levar em conta os elementos concretos da relação, o direito material perseguido. Não é obviamente o caso, pois o pedido do autor é plenamente admitido por possível em nosso ordenamento. Não vejo a falta de interesse processual. A simples objeção ao reconhecimento do direito do qual afirma o (a) autor (a) ser titular já basta à constatação da necessidade de intervenção do Judiciário para a composição do litígio. Venho entendendo, no que atina ao pedido de cessação dos descontos da contribuição assistencial médica, ser a Cruz Azul de São Paulo parte ilegítima para ações de natureza assemelhada, ao argumento de inexistir vínculo entre o autor e a prestadora de assistência médica (Cruz Azul), mas sim entre esta e a CBPM, com quem o autor está filiado. Ocorre que, no caso em exame, almeja o autor também a sua exclusão do quadro associativo da Cruz Azul, o que evidencia a pertinência subjetiva da Associação Cruz Azul de São Paulo. Assim, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela associação-requerida. Afasto também a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela pessoa política. É que não obstante os valores descontados toquem à CBPM, razão pela qual é nítida a pertinência subjetiva da autarquia, cumpre notar que os descontos contra os quais o autor se volta são realizados, sobre o valor de seus vencimentos, pelo Estado de São Paulo, que então também deve integrar a relação processual como litisconsorte necessário, como aliás já reconheceu mutatis mutandis o Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, ao se ocupar de caso parelho, por acórdão inserto na JTJESP 260/215 a 218. Adentrando no exame do tema de fundo, assiste parcial razão aos autores. A vinculação obrigatória a regime específico de prestação de serviços de saúde não se justifica. A contribuição obrigatória de servidores, autorizada no artigo 149, parágrafo único, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 41/2003, refere-se ao regime previdenciário e não ao sistema de saúde. Assim, o regime de assistência em comento não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, cujo artigo 149, § 1º permite a instituição de contribuições para custeio do sistema de previdência, sem incluir a assistência médico-hospitalar. A Emenda Constitucional nº 41/03 conferiu redação mais restritiva ao artigo 149, § 1º, da Constituição Federal, passando a fazer remissão expressa ao artigo 40, o qual não contempla o sistema de saúde. A contribuição compulsória combatida, pois, não se coaduna com a atual ordem jurídicoconstitucional. É evidente que o interessado deve ter o direito de optar entre este e outros serviços de assistência médicohospitalar, inclusive dos planos privados de saúde existentes no mercado, e de somente pagar pelo serviço da sua escolha. A Constituição Federal divide a seguridade social em saúde, previdência social e assistência social e só impõe a filiação em caráter obrigatório e contributivo à previdência social, que não engloba a assistência à saúde. Também o Colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu que a norma inserta no parágrafo único do artigo 149 da Constituição Federal é de interpretação restritiva, vedada assim a contribuição compulsória para manutenção de sistema de saúde de seus servidores (Recurso Extraordinário nº 395264-SP, rel. Min. Carlos Brito, j, 14.10.2005). Excluída a contribuição previdenciária perfeitamente afeiçoada ao regime constitucional, o Estado de São Paulo, por intermédio da Lei nº 452/74, instituiu a contribuição voltada para o financiamento de assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica. Contudo, embora a criação de serviços próprios de saúde para atendimento dos seus servidores tenha amparo legal, não se vislumbrando inconstitucionalidade, a obrigatoriedade da vinculação e contribuição não se sustenta, na medida em que o regime jurídico de relação de trabalho não inclui regime de prestação de serviços de saúde obrigatório, por se tratar de relação jurídica distinta. Em suma, aos entes federados só cabe instituir contribuições para custear os sistemas próprios de previdência, sendo vedada a instituição de contribuição compulsória para manutenção de sistema de saúde de seus servidores, razão pela qual o autor não pode ser obrigado a contribuir para o sistema de saúde, na forma da referida lei, porquanto referido diploma estadual não foi recepcionado pela Carta Federal de 1988. Nesses termos, é juridicamente inválida a postura da autarquia demandada, devendo fazer cessar os descontos lançados na folha de pagamento a título da contribuição ora julgada indevida, excluindo-se os autores do regime de contribuição compulsória. Especialmente na tocante à contribuição combatida, o Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo vem reiteradamente afirmando a ilegitimidade do desconto compulsório sem a aderência do beneficiário. É o que se extrai do acórdão da 6ª Câmara de Direito Público, no julgamento da Apelação Cível nº 5762.064-5/7: “PREVIDÊNCIA SOCIAL POLICIAIS MILITARES Associados compulsórios da Cruz Azul de São Paulo Assistência médica, odontológica e farmacêutica Ilegalidade e Inconstitucionalidade da cobrança de 2% dos vencimentos para custeio do sistema de saúde Admissibilidade O regime constitucional atual não permite ao Estado instituir contribuição social de seus servidores visando ao custeio do sistema de saúde Ação julgada improcedente Recurso provido.” Pondere-se, no entanto, que a exclusão da contribuição implicará, por decorrência lógica, a desobrigação da autarquia para prestação do serviço de assistência médica, do que decorre a necessária exclusão dos autores do rol de usuários do convênio que a autarquia ré mantém com a Cruz Azul de São Paulo. Isso porque cessada a participação no custeio, não é possível exigir a contraprestação, dada a natureza sinalagmática da referida contribuição. Daí decorre outra consequência: a condenação à devolução do que se descontou indevidamente não poderá projetar-se para momento anterior à citação, como pretendido pelos autores, pois somente nesse momento teve a Caixa Beneficente ciência inequívoca da intensão dos autores em fazer cessar os descontos das contribuições. Antes havia, ainda que de forma tácita, concordância dos autores com os descontos e os serviços de assistência médica estiveram a eles disponíveis. Note-se que os documentos que escoltam a petição inicial não demonstram terem os autores requerido administrativamente a cessação dos descontos reputados indevidos. Confirase, a propósito, fragmento de acórdão do eg. TJSP relatado pelo eminente Desembargador Vicente de Abreu Amadei: “No entanto, porque até o desligamento, que realmente se deve operar a partir da citação, o serviço estava disponível aos servidores inativos, não se pode determinar a devolução dos valores pagos antes desse desligamento (i.é, da citação), sob pena de risco de enriquecimento sem causa. Neste sentido é a orientação deste E. Tribunal de Justiça (Ap. nº 004XXXX-95.2009.8.26.0053, rel. Des. Oscild de Lima Júnior, 11ª Câmara de Direito Público, j. 26/03/2012; Ap. nº 030XXXX-05.2009.8.26.0000, rel. Des. Ferreira Rodrigues, 4ª Câmara de Direito Público, j. 19/03/2012). Nesta C. 1ª Câmara de Direito Público, o entendimento não tem sido outro, conforme se pode verificar na Ap. nº 0255162-50.2010.8.26.000, relª. Desª. Regina Capistrano, j. 05/04/2011 e, ainda, na Ap. nº 004XXXX-92.2009.8.26.0053, da qual fui relator, j. 14/02/2012, extraindo, deste aresto, os seguintes fundamentos, que também servem para ca: “É que, em tais casos, o desligamento da entidade de saúde e a devolução dos valores das contribuições descontados dá-se a partir do ato da citação, uma vez que, antes disso, os serviços estavam disponíveis e, por presunção, eram aceitos pelo servidor. Neste sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça: Ap. nº 908XXXX-65.2006.8.26.0000, rel. Des. João Carlos Garcia, 8ª Câmara de Direito Público, j. 28/09/2011; Ap. nº 000XXXX-49.2010.8.26.0077, rel. Des. Ivan Sartori, j. 28/09/2011, e desta C. 1ª Câmara de Direito Público: Ap. nº 990.10.238090-4, rel. Des. Rel. Renato Nalini, j. 13/07/2010 e Ap. nº 990.10.420399-6, relª. Desª. Regina Capistrano, j. 14/12/2010. Portanto, porque ao tempo do serviço público, o apelante não postulou desligamento algum, agora não pode pretender a restituição das contribuições pagas, até em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa”. Em suma, embora inadmissíveis a filiação e o recolhimento compulsório da contribuição de 2% (dois por cento) em favor do IAMSPE, a restituição das parcelas pagas é possível apenas a