A Hermenêutica jurídica entre o positivismo e o pós-positivismo: Considerações Gerais.

1 CREDENCIAIS DO AUTOR.

BOLWERK, Aloísio. A Hermenêutica jurídica entre o positivismo e o pós-positivismo: Considerações Gerais. In: BOLWERK, Aloísio. Hermenêutica e Interpretação do Direito Civil. Belo Horizonte: Editora DPlácido, 2018, p. 19-37.

Possui graduação em Direito, pós-graduado lato sensu em Direito Público. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos e Doutorado em Direito Privado (com distinção magna cum laude) pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor Adjunto da Fundação Universidade Federal do Tocantins. Professor Permanente do Programa de Mestrado Profissional em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos da UFT/ESMAT. Experiência na área de Direito, com ênfase em Hermenêutica Jurídica, Direito Civil, Direito Constitucional e Direitos Humanos, atuando principalmente nos seguintes temas: métodos hermenêuticos de interpretação do Direito, Hermenêutica e princípios constitucionais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Líder do Grupo de Pesquisa Hermenêutica Jurídica registrado no CNPQ. Advogado.

2 RESUMO DA OBRA.

O capítulo II A Hermenêutica Jurídica Entre o Positivismo e o Pós-Positivismo: Considerações Gerais da obra Hermenêutica e Interpretação do Direito Civil de Aloísio Bolwerk (2018), apresenta e analisa a conjuntura que envolve a interpretação jurídica entre o jusnaturalismo, o positivismo jurídico e o pós-positivismo jurídico.

Na seara das mudanças em que se passava as ciências e que recaia sobre o positivismo de Augusto Comte, inaugurou-se a crítica ao conhecimento verdadeiro baseado na dedução (estrutura de raciocínio lógico que, para chegar a uma conclusão específica, utiliza uma ideia generalista). Conforme Comte, para ser ciência deveria ter um método científico válido, sem que houvesse a abstração e subjetividade.

Para Bolwerk, apropriando-se dos escritos de (Bobbio, 1995), o Direito ao seguir o positivismo enquanto ciência não adota o positivismo filosófico comtiano, mas o positivismo jurídico, em oposição ao direito natural. O positivismo jurídico é o contraponto do direito natural (jusnaturalismo), esse baseado nas normas religiosas e nos costumes que legitimavam as leis nas sociedades europeias da Idade Média.

Segundo o autor “... E, se é possível que o presente trabalho se dedique a considerar uma realidade atualmente designada de pós-positivismo, é porque necessariamente o positivismo jurídico foi sua herança metodológica” (p. 21).

Acrescenta-se que a corrente dominante no pensamento jurídico é o pós-positivismo jurídico, em especial no Brasil. Isso tem tomado conta da Teoria do Direito, ocorrido desde o século XIX e que ao passo do tempo foi sendo moldado consoante as variantes da conjuntura espacial e temporal.

Com o positivismo, o Direito passou a ser concebido como um dado, como um objeto de conhecimento consideravelmente mais unitário, rejeitando a ideia de que o seu produto fosse resultado da atividade interpretativa e construtivista, engessando o afloramento do Direito Natural e dos costumes, frutos das concepções tradicionais e da falsa plástica da “razão artificial” dos juristas (BOLWERK, 2018, p. 22).

Houve, portanto, a sedimentação do Direito positivo e rompimento com o Direito natural, isso acarretou perca da força das decisões dos juízes, baseada na plasticidade artificial das decisões, ou seja, em suas interpretações naturalistas. A legitimidade da Lei agora estava a cargo do Estado, configurando em Direito positivado.

Segundo o autor, destaca-se no processo de positivação do Direito, uma quebra de paradigma, em que a juris prudentia do Direito Romano perdeu em parte sua substancial operacionalidade, quando promovia aporte nas decisões dos juízes por meio dos valores da comunidade.

Adiante, a Escola da Exegese da França e da Escola Histórica da Alemanha influenciaram a corrente positivista, através de suas doutrinas, com a aproximação entre Direito e Ciência, e, com o surgimento das codificações e recondução do Direito a legislação.

Para o autor, consoante Bronze, (1994, p. 24) “evidencia-se que a gênese do positivismo encontrou no homem vigente do Iluminismo, sendo ele racional, livre, autocentrado e que, poderia aceitar a ideia de legislação como parte da construção humana proveniente de si, sem que houvesse a religião para regular a sua vida. Era o homem do Estado liberal, garantidor da codificação do Direito”.

Por conseguinte, a positivação jurídica cresceu com a sociedade capitalista e com a consolidação das perspectivas racionalistas jurídicas do Direito. Esse fato culminou na Europa no século XVIII e consolidado-se na França do século XIX, (BOLWERK, 2018, p. 25).

Acrescenta-se que surgiram, entre os séculos XVIII e XIX, o aparecimento dos códigos, a lei em sentido material, tradução da marca da soberania popular representada pela legitimidade do Poder do Estado.

Com o Estado legislador, verifica-se o princípio do ordenamento jurídico positivo, em que a lei estava sob a tutela da vontade estatal. Nisso, a “vinculação do Direito a Ética, Moral, Religião e à natureza, o positivismo poderia gerar insegurança, de casuísmos e imprevisibilidade” (BOLWERK, 2018, p. 26).

Diante das inseguranças, os juízes deveriam agir cientificamente, seguindo a neutralidade e rigor da lei, sem recorrência à moral e à ética.

Segundo o autor, “A proposta do positivismo científico, que se robusteceu no decorrer do Estado liberal, trazia em seu bojo a marca de um Direito que deveria ser radicado num sistema completo e autônomo, apartando qualquer corrente que pudesse defender a necessidade de o jurista recorrer a aspectos (fontes) colocados fora do sistema” (BOLWERK, 2018, p. 26).

Esse direito positivo assume o papel do Estado na construção e aplicação do Direito, posto esse garantido na normatização da Lei e que a torna o legitimador do Poder. Com isso, "toda a juricidade se encontrava na legalidade do Estado, e todo o discurso jurídico deveria recair também sobre este mesmo objeto" (BOLWERK, 2018, p. 28).

Então, esse modo de operação do positivismo jurídico é oriundo da (Escola de Exegese) e que na França teve força. O juíz passou a aplicar a Lei imposta pelo Estado, já não mais cabia a ele fundamentar-se sem que os códigos estatais fossem as fontes, o juiz seguia, portanto, o Estado legalizador.

Assim, esse direito positivo alicerçou a construção do Estado Moderno iniciado no Iluminismo francês. Sendo assim, o autor menciona que a positivação da Lei garantia a coletividade assegurada pelo Estado.

Apesar da importante contribuição da Escola Alemã no que tange à origem da positividade no Direito, tendo Savigny um de seus difusores, houve também críticas à postura do positivismo jurídico adotado pelo Estado, quando esse propusera legitimidade do direito enquanto reflexo do povo. Era necessário a aplicação do direito seguindo os passos do positivismo jurídico, mas também, formular o Direito como “produção cultural inserida na história da comunidade nacional, exaltando o direito histórico por excelência, bem como as formulações doutrinárias dos jurisconsultos que se empenhavam na construção do Direito enquanto sistema”, (BOLWERK, 2018, p. 29). Direito esse associado ao contexto histórico e cultural do povo.

A Escola Jurisprudência dos Conceitos segmentou a Escola Alemã, construindo a teoria da subjunção e a ideia de plenitude lógica do ordenamento jurídico. O legislador seria “razoável”, realizava análises jurídicas com base na jurisprudência dos conceitos, em que as normas fossem construídas em um contexto sistemático (BOLWERK, 2018). “Lógico/Objetivo”.

Segundo o autor, a vertente da Escola Histórica originou o juspositivismo científico, que contribuiu e influenciou a Escola da Exegese francesa. Ambas “as escolas se pressupunha que pensasse o Direito como um dado, como um objeto de conhecimento que poderia ser sistematizado e depois aplicado” (BOLWERK, 2018, p. 30).

Diante desses pensamentos, a corrente pós-positivista angaria as premissas do positivismo e coloca no bojo de seu ordenamento os alicerces da formação de um povo, sua cultura e história.

O pós-positivismo jurídico está, portanto, alicerçado em estudos de correntes anteriores, que visam interpretações e diálogos entre valores, princípios e regras. [...] “inclui reflexões sobre ideais e parâmetros de justiça”, (BOLWERK, 2018, p. 30). A ideia é a de superação da fidelidade da Lei, sem ocorrer o descaminho que leve a sua não existência, validade e legitimidade.

Assim, no neo-positivismo junta-se o positivismo jurídico, associa-se ao direito naturalista, a interação com os valores, princípios, regras e ideais de justiça (superação do legalismo de Estado, fidelidade a Lei).

O pós-positivismo não é corrente interpretativa, ele analisa o Direito conforme os fatores (legalistas do Estado, o legalismo das relações sociais históricas e presentes, aplica-se conforme a legitimidade do Estado e da sociedade presente, incluem-se os valores, a cultura).

Ao citar diretamente Müller (2008, p. 209), o autor afirma que “Para estabelecer o vínculo é que a validade da norma escrita, dada pela positividade (e neste aspecto nota-se que o pós-positivismo não objetiva desconstruir o positivismo, pois não abandona a ideia de norma posta pela vontade estatal, desde que inserta num espaço Democrático de Direito), diferencia-se da normatividade, esta, sim, revestida de normas jurídicas”.

Segundo o autor, no Direito o método pós-positivista jurídico não rompe com o positivismo jurídico em sua totalidade, o primeiro apropria-se do plano teórico e prático do segundo e busca superá-lo. Consoante a ideia do autor, há seguimento, não rompimento de raciocínio, mas continuidade ao estabelecer aproximação entre as normas jurídicas estabelecidas pelo Estado e o processo cultural e histórico da sociedade enquanto elementos agregadores para o processo de formação da norma jurídica.

O fortalecimento do pós-positivismo veio sustentado pela roupagem funcional, ao possibilitar a praticidade do Direito, com a concretização das normas e não pela aplicação e interpretação como era a prática do positivismo jurídico.

Para o autor, ao pós-positivismo se atribuiu a função democrática de Direito da norma jurídica, função esta que deve necessariamente se consubstanciar com os pilares do Estado de Direito. [...] a ideia do pós-positivismo de construção jurídica do normativismo, recorre ao ideal de racionalidade e clareza, de forma que possa se submeter ao controle por parte dos destinatários.

Importante salientar, conforme o autor, que apesar de a corrente positivista pretender a criação de uma Ciência do Direito “pura” ao reduzir o pensamento jurídico a exegese de textos legais, favoreceu os Estados não democráticos, apesar de não ser o objetivo enquanto criador e sustentador no que tange ao arcabouço jurídico.

Por outro lado, a corrente pós-positivista, mesmo sem ser o seu objetivo, associa-se à ideia de um Estado democrático, a qual permite a hermenêutica de fato entre o “ser e o dever”, ou seja, entre o indivíduo, a coletividade e o Estado. Neste processo propicia transparência e se mostra como elemento de justificação racional e legitimidade da existência, e, validade da norma ao fomentar a democracia com o arcabouço do sistema jurídico, com isso não se perde o caráter democrático que orienta a positividade do texto e que funciona como instrumento balizador do trabalho jurídico.

Para o autor [...] o normativismo propugnado pelo pós-positivismo entende que o conceito, extensão e a força normativa da norma não estão atrelados somente ao texto da lei, fazendo-se necessária a conexão entre texto e realidade, sentido e concretização.

O autor também faz crítica ao pós-positivismo, ele afirma que a “ausência de purificação dos conteúdos informacionais pode ensejar a estruturação de um sistema demasiadamente aberto e, via de consequência, instável”, (BOLWERK, 2018, p. 35).

Sobre a purificação dos conteúdos informacionais do Direito pós-positivista para explicar sobre as fontes, o autor firma-se em Friedrich Müller (2007, p. 36), “quando se adota metodologia indutiva e realça a interdependência entre normas e realidade no que toca o processo de elaboração da norma em consonância com a realidade”.

Para tanto, os caminhos do pensamento jurídico devem ser validados de acordo com dados reais de incidência social e que a normatividade não se afaste de tais dados para compor seu arcabouço jurídico. É preciso que as fontes das decisões sejam asseguradas em fenômenos sociais, na qual as jurisprudências sejam analisadas para a sua concretude, segundo os fatos pré-estabelecidos na norma jurídica e nas premissas sociais, históricas e culturais.

Neste sentido, as decisões jurídicas na concepção do Direito pós-positivista devem ser válidas diante de uma interpretação complexa, antecipada.

Então, segundo o autor este capítulo visou fazer uma abordagem, ainda que de maneira geral, sobre a transição e passagem da hermenêutica jurídica nas correntes do positivismo e do pós-positivismo.

Antes de finalizar, o autor se coloca favorável ao pós-positivismo e não despreza a importância do positivismo. Ademais, questiona a não importância dada ao positivismo em outros trabalhos. Ele afirma ser inquestionável a importância do positivismo para a afirmação do pós-positivismo. Sendo esse de suma importância para a hermenêutica jurídica.

3 CONCLUSÃO DO RESENHISTA.

Entende-se que essa resenha analisa o contexto da hermenêutica entre as correntes jurídicas que alicerçam o Direito, desde o jusnaturalismo, segue-se ao positivismo e finaliza-se com a corrente pós-positivista. Essa última corrente é a que prevalece no ordenamento jurídico brasileiro.

O jusnaturalismo trata do Direito da Natureza. No entanto, para ser científico era necessário rebater o (dogmatismo religioso) da Igreja Católica, com isso, nasce o juspositivismo.

O positivismo jurídico como ciência é o resultado da legitimidade do Estado, que o tornou posto (escrito) e defende regras a ser seguido pela sociedade.

O positivismo adotou o método da dedução, nesse o fato social adequava-se à Lei. Já no pós-positivismo a Lei adequa-se ao fato social. O primeiro tem, em sua essência, como escopo garantir a legitimidade do Estado. Enquanto o segundo, propõe a normatização das Leis para acompanhar as mudanças sociais, numa “tentativa de diálogo com a sociedade”.

Precisava-se avançar. Preparou-se o terreno da trajetória entre o rompimento com o raciocínio prudencial (exercício da razão a partir de uma ou mais premissas). Segue-se para a dedução racional, conhecido como jusracionalismo, até a formação do positivismo jurídico influenciado pelo ambiente Iluminista. Além de fatores históricos, sociais, políticos e filosóficos-jurídicos.

A positivação do Direito, portanto, é fruto da necessidade de se separar do direito natural (Bobbio, 1995). Então, é o que foi interpretado como juspositivismo, corrente que utiliza o método empírico (científico) para adequar ao direito positivo as questões positivas, postas.

O Direito positivo consiste no conjunto de todas as regras e leis que regem a vida social, bem como suas instituições sociais. Para os positivistas jurídicos, a lei é um produto do Direito que age como um mecanismo de organização social, firmada a partir de um “Contrato Social”.

Com a positivação do Direito, entende-se que ao aceitar a ideia de legislação estatal para dirigir suas vidas, os homens do Estado Moderno agora têm uma lei positivada. Com isso, o Estado rege a vida das pessoas, existindo interação e limite entre direitos e deveres. O Estado regra a sociedade com o positivismo jurídico, sem que fosse pelos costumes, mas por um contrato firmado entre ambos.

O positivismo jurídico tem a ver com a ideia de ordem e segurança. Esses fatos são importantes no processo da legitimação do poder do Estado, parece obvio, mas é isso, era necessário garantir a manutenção do poder estatal.

No positivismo estabelece-se a divisão do mundo do ser e do dever ser, o seu eixo de investigação é “matemático” (baseado em regras) e “filosófico jurídico”, pregado para descobrir a razão e a natureza das coisas. O Direito ao apropriar-se do positivismo jurídico estabelece que somente é válida a norma jurídica posta pelo Estado, é a regra a ser seguida.

Entende-se que o positivismo jurídico promovia leitura mecanizada, e, que se considera de forma “matemática” a análise dos fatos da vida, de modo generalizado e abstrato, conforme os dogmas da Lei do Estado, que levava a igualdade e não a complexidade da vida dos homens.

Ademais, a corrente positivista jurídica é fundamentada na aproximação entre Direito e norma (proposição normativa inserida em uma ordem jurídica garantida pelo poder público ou pelas organizações). Sendo assim, aproxima o Direito do Estado porque sistematiza, ordena e formaliza o Poder do Estado diante da sociedade.

Afastar-se da realidade do homem é a grande crítica que pode ser feita ao positivismo jurídico. O homem não pode ser analisado pelo Direito como uma “fórmula matemática”, ou seja, suas ações devem ser analisadas conforme o mundo do ser e do dever, o primeiro é o particular, o segundo o coletivo legitimado pelo Estado.

Diante da necessidade do Direito se aproximar da sociedade e do Estado, a corrente pós-positivista é o caminho a ser seguido para adequar a Lei aos fatos sociais. Numa tentativa de buscar um diálogo entre a legitimidade do poder do Estado e a conjuntura social a ser entendida, reconhecida no que se refere às decisões jurídicas quando forem arbitradas as ações dos indivíduos diante do contexto social e o Estado.

Compreende-se que o pós-positivismo não é continuidade do positivismo, mas uma superação, haja visto a importância do legado do positivismo jurídico como garantidor da lei. Com isso, propõem-se novas normatizações jurídicas, conforme as regras sociais do presente.

4 CRÍTICA DO RESENHISTA.

O autor escreve de modo a introduzir o estudante de Direito ou a quem tenha interesse por essa ciência a busca por conhecer e entender suas correntes jurídicas, além de saber sua linguagem, a fim de que os termos próprios se tornem de fácil entendimento. Por conseguinte, e se necessário pesquisar para apropriar-se e entender de fato o Direito.

Entende-se que o Direito considerou o positivismo jurídico como método científico, e, que o denominou de direito positivista, mas o autor considera não ser o dito positivismo filosófico, porque o direito positivo nasceu na Alemanha e não na França de Augusto Comte. À frente reconhece-se o afastamento do positivismo filosófico de Augusto Comte, ao se entender que o positivismo em questão estava relacionado a crítica ao jusnaturalismo e a positivação do Direito escrito e legitimado pelo Estado.

O autor, apesar de explicar/analisar que o positivismo jurídico não tem a ver com a filosofia positivista, não deixou clara a necessidade do Estado se desvencilhar da Igreja Católica. Sendo que o direito positivado foi o caminho a ser normatizado para atender às necessidades da legitimação do poder do Estado pregado pelo Iluminismo.

E, ao não mais caminhar via jusnaturalismo associado à Igreja Católica, entrava-se de vez na conjuntura das mudanças promovidas pelo Iluminismo e das modificações propostas pela Filosofia de Comte que se refletiu nas diversas ciências.

Ao se distanciar da Igreja Católica via positivismo jurídico, o Direito se reconstruía como ciência e associava-se à legitimidade do Estado.

Considera-se o trabalho interessante, porque aborda de forma sistemática o arcabouço jurídico em que se encontra o Direito Brasileiro, à luz da compreensão que o pós-positivismo seja a corrente coerente para se promover a jurisdição apropriada à sociedade desse País. Porque tanto o jusnaturalismo, como o positivismo jurídico não são convenientes para serem o caminho da normatização em uma sociedade tão complexa como a nossa.

Francisco de Assis Silva Nascimento é graduando em Direito, por meio da Universidade Federal do Tocantins.