Honorários advocatícios na exceção de pré-executividade

Tendo em vista que a exceção de pré-executividade é uma construção pretoriana, e considerando os largos anos da sua utilização sem que o legislador manifestasse-se a esse respeito, muitas dúvidas existem em relação à essa excepcional e restrita via defensiva.

A questão da possibilidade de fixação de honorários advocatícios na exceção de pré-executividade é um dos maiores pontos de divergência doutrinária. I) Há quem entenda que os honorários são devidos em qualquer hipótese, de acolhimento ou rejeição, em razão do princípio da causalidade; ii) há quem entenda que os honorários ficam condicionados à rejeição da exceção de pré-executividade, em razão do princípio da sucumbência; iii) há quem entenda, ainda, que não é devida nenhuma verba honorária em razão da natureza incidental da exceção. Esse última posição, no entanto, parece estar totalmente superada.

A polêmica está, então, entre a fixação dos honorários em razão do princípio da i) causalidade ou da ii) sucumbência. Pelo primeiro princípio, o desgaste do profissional do direito e o tempo despedido para o cumprimento da obrigação dão causa à fixação da verba honorária. É o trabalho desempenhado pelo advogado na exceção de pré-executividade que gera o seu direito à remuneração, a ser definida pelo juiz. José Roberto dos Santos Bedaque entende que os honorários devem ser fixados nessas condições:

Admite-se a argüição de determinadas matérias de defesa no próprio processo de execução, independentemente de embargos. Essa técnica, denominada impropriamente de exceção ou objeção de executividade, configura, a rigor, incidente processual. Não obstante, embora reconhecida a existência de controvérsia a respeito, considera-se necessária a fixação de honorários, qualquer que seja o resultado. Acolhida a defesa do executado, o processo será extinto; rejeitada, prosseguirá. Em ambos os casos, a situação é substancialmente idêntica ao julgamento de embargos. Aliás, muitas vezes a parte se vale do processo autônomo, outras do incidente, apesar de idêntica a matéria deduzida. Não parece razoável excluir a verba honorária apenas em razão de aspecto formal, procedimental¹”.

Pelo segundo princípio, como observa Yussef Cahalli², somente haverá derrota (causa de aplicação do princípio da sucumbência) quando houver uma declaração de direito, isto é, quando a lei atuar a favor de uma parte contra a outra. Por isso, o conceito de derrota relaciona-se estreitamente com a sentença. Uma decisão interlocutória não pode conter condenação na sucumbência. Nesse passo, tendo em vista que tão somente é possível falar-se em sucumbência quando houver o reconhecimento de uma situação jurídica e a respectiva atribuição de um bem jurídico ao excipiente, somente haverá honorários advocatícios na condenação do vencido na exceção, arbitrados consoante apreciação eqüitativa, a teor do art. 20, § 4º, ocorrendo, conseqüentemente, a extinção da execução.

A questão ainda é muito controversa no Superior Tribunal de Justiça. Em precedente, a Primeira Turma do STJ, observando o princípio da sucumbência, afirmou que “a condenação em honorários advocatícios é cabível nos casos em que a exceção de pré-executividade é julgada procedente mesmo que parcialmente (...) Os honorários sucumbenciais fixados por força do acolhimento da exceção de pré-executividade transitada em julgado admitem sua imediata execução” (REsp 948.412-PR). No julgamento do REsp 944.917-SP, observando-se o princípio da causalidade, estabeleceu-se que os honorários advocatícios em exceção de pré-executividade são devidos “tanto na procedência quanto na improcedência, desde que, na última hipótese, tenha-se formado contraditório”.

Recentíssima decisão, publicada em 05.05.2011, parece direcionar o posicionamento do STJ para a tese da fixação de honorários de acordo com o princípio da sucumbência. Pede-se vênia para a transcrição, já que a decisão é bastante ilustrativa:

RECURSO ESPECIAL Nº 664.078 - SP (2004/0074171-7)

RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS. ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO.

1. Os honorários fixados no início ou em momento posterior do processo de execução, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação ou exceção de pré-executividade, com extinção do procedimento executório, ocasião em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no procedimento executório subsistirão. 2. Por isso, são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré-executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório. 3. No caso concreto, a exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente, com extinção da execução em relação a oito, dos dez cheques cobrados, sendo devida a verba honorária proporcional. 4. Recurso especial provido.

Conclui-se que sobrevive a polêmica quanto à forma de fixação da verba honorária na exceção de pré-executividade. Remanesce a dúvida se a incidência dos honorários advocatícios será definida i) em qualquer situação ou decisão, desde que levada a juízo a exceção de pré-executividade (causalidade) ou ii) secundum eventus litis - se a decisão não extinguir a execução, não caberá honorários advocatícios; em caso de o acolhimento da exceção importar extinção da execução, haverá incidência de honorários advocatícios (sucumbência). Pelo comportamento do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista os termos da mais recente decisão, deve vigorar essa última hipótese.

___________________

¹ BEDAQUE, José Roberto dos Santos. 3. Despesas e honorários: incidentes processuais. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil Interpretado. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.

² Honorários Advocatícios, 3 Edição, revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. P. 422 e segs.