Modulação no STF gera corrida por exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins

A partir da recente modulação de efeitos imposta pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no que diz respeito a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, surgiu a oportunidade para muitas empresas do setor de serviços também ajuizarem ações requerendo a retirada do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições, levando em consideração a expectativa de haver uma modulação semelhante à aplicada ao caso do ICMS.

Seguindo a mesma lógica, aquelas empresas que não ajuizarem ações antes da decisão a ser proferida pelo STF, terão limitação no direito à restituição/compensação dos cinco anos anteriores ao processo.

Há pouco tempo, em maio deste ano, o STF decidiu pela modulação dos efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Apenas as empresas que entraram com ações antes do início do julgamento tiverem o direito à restituição dos valores recolhidos a maior em período compreendido desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento do processo - período relativo ao prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário.

Claro que, depois de ajuizada a ação, as empresas têm direito aos valores recolhidos a maior até o trânsito em julgado da sentença.

Voltando à questão do ISS, por enquanto, a tese proposta pelo Relator e ex-Ministro Celso de Mello segue a mesma linha de pensamento: a de que esse imposto não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. O páreo é para protocolar as ações antes do STF finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário 592.616, que teve início em 14 de agosto de 2020. A diferença entre aquele caso [do ICMS] e deste caso [ISS], é que o julgamento daquele encerrou-se em 15/03/2017 e agora em 13/05/2021 foram julgados os Embargos de Declaração que definiram a modulação, sem afetar o direito já decidido. No caso do ISS, a corrida é agora, pois o julgamento de mérito ainda não ocorreu.

Para muitos especialistas, o centro da discussão sobre o ICMS é extremamente semelhante, senão igual, ao do ISS. Se tratando do ICMS, grande parte dos Ministros entendeu que esse imposto estadual não é uma receita própria, e sim um valor repassado diretamente ao fisco da respectiva unidade federativa. Dessa forma, não poderia estar incluído no conceito de faturamento. O mesmo conceito se aplica ao ISS, só que no âmbito municipal, mas com igual natureza jurídica, vez que não se trata de faturamento, mas um valor repassado à fazenda municipal.

Além da semelhança entre as teses e conceitos aplicáveis, nesse caso [ISS], é provável que o Supremo também venha a modular os efeitos da decisão, ou seja, reconhecer o direito à restituição/compensação de ISS pago a maior somente a partir da data do julgamento de mérito do RE 592.616o. Assim, aqueles que aguardarem a conclusão do julgamento para ajuizarem suas ações serão impossibilitados de recuperar os valores pagos indevidamente nos anos anteriores ao julgamento, o que representa uma renúncia financeira aos cofres empresariais considerável.

Diante da indefinição do Judiciário quanto a esta questão, muitas empresas vêm tomando uma postura proativa, passando a protocolar ações visando garantir a restituição de seus créditos tributários federais.