A responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, prevista no Inciso XXI do Artigo 37 da Constituição Federal de 1988, depende da comprovação da culpa in vigilando, ou seja, da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Comentário
A tese jurídica em análise é a de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, prevista no Inciso XXI do Artigo 37 da Constituição Federal de 1988, depende da comprovação da culpa in vigilando, ou seja, da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.
A jurisprudência dos tribunais brasileiros tem se posicionado de forma consistente em relação a essa tese. Diversos precedentes têm reforçado a necessidade de comprovação da culpa in vigilando para que seja atribuída a responsabilidade subsidiária à Administração Pública.
Um exemplo relevante é o caso analisado no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº RRAg-AIRR 11728620135030074, em que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu a necessidade de comprovação da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços pela Administração Pública para a atribuição da responsabilidade subsidiária. O TST destacou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF, firmou a tese de que a inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente ao ente público a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. O TST ressaltou que o STF tem cassado decisões da Justiça do Trabalho que atribuem a responsabilidade subsidiária ao ente público pela falta de comprovação da efetiva fiscalização do contrato.
Outro exemplo é o caso analisado no Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº Ag 6788620205090018, em que o TST manteve a responsabilidade subsidiária do ente público por entender que houve culpa in vigilando, uma vez que não foi comprovada a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O TST destacou que a tese firmada pelo STF no RE-760931/DF permite a responsabilização subsidiária da Administração Pública quando constatada a omissão na fiscalização, mas veda a presunção de culpa. Assim, a ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do ente público.
Esses precedentes demonstram que a jurisprudência tem exigido a comprovação da culpa in vigilando para atribuir a responsabilidade subsidiária à Administração Pública na terceirização de serviços. A mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não é suficiente para responsabilizar o ente público, sendo necessário analisar caso a caso a eventual ocorrência de culpa. Portanto, a tese jurídica em questão encontra respaldo na jurisprudência dos tribunais brasileiros.
Jurisprudência que aplica esta corrente
TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: RRAg-AIRR XXXXX20135030074
Jurisprudência • Acórdão • Data de Publicação: 22/05/2023I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467 /2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. Observada possível violação do § 1º , do art. 71 da Lei nº 8.666 /1993. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467 /2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. O Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária do ente público. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária aoentepúblico, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetivafiscalização do contrato. Julgados do STF. Considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. Recurso de revista conhecido e provido.TST - : Ag XXXXX20205090018
Jurisprudência • Acórdão • Data de Publicação: 29/04/2022AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA . No caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331 , V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF , pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF , o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pelo Ente Público quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas, ficou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária. Agravo não provido.TST - : Ag XXXXX20165200005
Jurisprudência • Acórdão • Data de Publicação: 26/03/2021AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13467 /2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da existência de repercussão geral da questão relacionada à responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços (Tema 246) se mostra suficiente para o reconhecimento da transcendência política. Neste sentido são os precedentes da 1ª Turma do STF nos autos dos Agravos Regimentais nas Reclamações 40652, 40759 e 40652, cujos acórdãos foram publicados no DJe de 30/09/2020. No caso, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. A constatação de que o acórdão do TRT não reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática, isto é, o fez a partir da demonstração, no caso concreto, da culpa in vigilando, impõe a manutenção do despacho agravado, porquanto em conformidade com a tese consagrada pelo STF no Tema 246. Agravo interno a que se nega provimentoTST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX20165040124
Jurisprudência • Acórdão • Data de Publicação: 14/02/2020AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. DESPROVIMENTO. Não há como reformar a decisão regional quando a tese do julgado, ao analisar a responsabilidade do ente público, atribuiu à administração pública o ônus da prova da ausência de fiscalização, sem aduzir tese genérica quanto à responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento do empregador, em respeito ao entendimento proferido pelo e. STF no julgamento da ADC 16. No caso o reclamado não demonstra a ofensa dos dispositivos invocados. Agravo de instrumento desprovido.TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX20175060019
Jurisprudência • Acórdão • Data de Publicação: 13/12/2019AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional entendeu ser da parte reclamante o ônus probatório quanto à ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços para o efeito de declaração de responsabilidade subsidiária do ente público. Os artigos 37 , caput, XXI , e § 6º , da CF , 27 , III , IV e V , 29 e 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93 e 186 e 927 do CC e a Súmula nº 331 desta Corte não versam especificamente sobre as regras de distribuição do ônus da prova. Logo, não é possível divisar ofensa aos referidos dispositivos ou contrariedade à referida Súmula, na hipótese. Agravo de instrumento conhecido e não provido.