Página 460 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 16 de Setembro de 2021

TIDA.NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.” (AC – 1594810-0 - TJPR - 2ª C.Cível - Rel.: Stewalt Camargo Filho - Unânime - Julgado em 21.02.2017). Por conseguinte, dentro da discricionariedade constitucional, já que o art. 155, III, da CF, fala que poderá ser seletivo, o princípio da seletividade não abrange todo e qualquer produto considerado essencial. Dentre os produtos essenciais, cabe ao Poder Público (e não ao Judiciário, repise-se) escolher quais são contemplados pelo mencionado princípio, tributando-os com alíquotas menores. De sublinhar-se, também, que, no que pertine à energia elétrica o princípio já é observado na medida em que diferencia alíquotas conforme a categoria de consumidores (industrial, rural, de baixa renda etc). Como visto dos julgados transcritos acima e dito pelo Estado da Bahia em sua defesa, não se pode mesmo perder de vista que não deve o Judiciário se imiscuir na seara legislativa com o fito de distribuir alíquotas baseadas em casos concretos. No particular, seria um esvaziamento da competência legislativa estadual ao argumento de dar efetividade aos princípios da seletividade, essencialidade e capacidade contributiva. Vale dizer, descabe ao Poder Judiciário invadir a seara legislativa para legislar por decisão judicial, distribuindo Justiça tributária por força de comandos que alterem a alíquota do tributo devido nas operações sujeitas ao ICMS. Em verdade, se a alíquota de ICMS fixada por critério de seletividade e essencialidade parece ser injusta, tal questão somente poderá ser corrigida pelos próprios titulares do processo legislativo dado que a inclusão de uma determinada mercadoria ou serviço no rol de essenciais ou supérfluos para fins puramente tributários não está ao alcance do Poder Judiciário. E isso se dá em razão da observância do princípio da estrita legalidade, em que o Poder Judiciário pode somente afastar a norma formal ou materialmente irregular, mas não pode criar regra tributária nova, alterando a alíquota ou a tabela de incidências tributárias para retirar um determinado produto ou serviço de um quadro e incluí-lo em outro. Sob a mesma ótica, não há que se falar em inconstitucionalidade da norma prevista no art. 16-A da Lei Estadual 7.014/96, que institui a alíquota de 2% destinada ao Fundo de Combate à Pobreza, veja-se, a respeito, o que diz o ADCT: “Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição”. Ora, como antes delineado, a seletividade/essencialidade do serviço (se supérfluo ou não) indicada no texto constitucional não é obrigatória, sendo facultado ao legislador infraconstitucional sua adoção, não cabendo ao Judiciário, frise-se substitui-lo, com o que se reconhece a ausência de direito líquido e certo da Impetrante, também quanto à cobrança da alíquota de 2% para o referido fundo, de combate à pobreza. Feitas tais considerações, de rejeitar-se o pleito de redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica pretendida pela Impetrante (tanto a principal quanto a do fundo de combate à pobreza), vez que a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, não havendo, assim, que se falar em violação da Carta Magna, até o julgamento do STF, sendo, portanto, constitucional o art. 16, II, ‘i’ e o art. 16-A , ambos da Lei Estadual nº 7.014/1996. 2.2.2 DA DEMANDA CONTRATADA (E NÃO CONSUMIDA) DE ENERGIA ELÉTRICA Neste ponto, pretende a Impetrante o reconhecimento do direito ao não recolhimento de ICMS sobre a energia contratada e não consumida, cabendo sublinhar, de início, que tal matéria foi pacificada pelo STF, com efeito vinculante, como se passa a expor. Sobre a temática, anota-se que, com relação ao mercado cativo, denominado Ambiente de Contratação Regulada (ACR), a aquisição de energia se dá por meio de contratação com a Coelba, onde esta se compromete a garantir à Autora a disponibilidade de determinado nível de potência/energia através da rede de distribuição, a qual se dá o nome de demanda contratada. Muitas empresas, visando redução de custos com energia elétrica, contratam com as empresas distribuidoras desse importante insumo seu fornecimento seguro e com quantidade e preço pré-definido, o que reduz os custos. Todavia, sendo ou não consumida, a energia contratada será paga. Logo, o ponto de discussão tributário, que aqui interessa, é saber se o ICMS incide sobre o montante de energia contratada ou sobre o montante de energia consumida. A tese da Fazenda Estadual é a de que a base de cálculo do ICMS resulta da soma desses dois componentes, com base na interpretação que dá ao art. 13 da LC 87/96. Contudo, sem razão o Estado da Bahia, porque o significado das expressões legais acima mencionadas devem ser buscadas com enfoque no quanto traçado pela Constituição Federal para o ICMS, tanto que a 1ª Seção do STF julgou, em maio último, definitivamente, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 593824 (Tema 176), firmando o entendimento de que o ICMS só incide sobre a energia efetivamente consumida (ainda que originada de contrato de demanda previamente estabelecida). Vale dizer, o STF decidiu que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo, fixando a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” Tal tese já vinha sendo defendida há muitos anos, se consolidando em decorrência do julgamento do REsp n.º 960.476/SC, pelo regime do artigo 543-C do CPC, da Relator Min. Teori Albino Zavascki, publicado no DJe de 13/05/2009, como se vê, também, da Súmula 391 do STJ, in verbis: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Com efeito, um valor pago para garantir o fornecimento de energia elétrica - demanda contratada - que, muito embora disponibilizada para o consumo, não foi utilizada, não pode servir de base de cálculo para incidência tributária. Logo, apenas a potência utilizada, necessariamente, é convertida em energia consumida que se sujeita ao ICMS, desprezando--se, pois, o valor da energia não utilizada, com base forte no entendimento vinculante do STF, acima citado, sendo impositiva a procedência da pretensão mandamental, nesse particular.